dot dot
dot
ฎีกา แรงงานสัมพันธ์
dot
bulletขอเลิกจ้างกรรมการลูกจ้างโดยไม่จ่าย ค่าชดเชย
bulletเลิกจ้างนอกข้อยกเว้น มาตรา 123
bulletลงชื่อสนับสนุนข้อเรียกร้อง
bulletข้อตกลงที่สิ้นผลผูกพัน
bulletห้ามทำสัญญาจ้างแรงงานขัดหรือแย้งกับข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้าง
dot
ฎีกาวิธีพิจารณาคดีแรงงาน
dot
bulletคำวินิจฉัยของศาลที่ไม่มีเหตุผลประกอบ
bulletการปฏิบัติตามคำพิพากษา
dot
ฎีกาประกันสังคมและเงินทดแทน
dot
bulletสิทธิในการเรียกค่าขาดไร้อุปการะ
bullet“บุตร” หมายความว่าอย่างไร ?
bulletไม่ถือว่าได้รับความเดือดร้อน
dot
ฎีกากฎหมายคุ้มครองแรงงาน
dot
bulletหนังสือเตือนไม่ใช่โทษ
bulletประมาทเลินเล่อ
bulletไม่ผิดยักยอกแต่เลิกจ้างเป็นธรรม
bulletปิดกิจการชั่วคราว
bulletความหมายของคำว่า “ผู้บังคับบัญชา”
bulletทำงานแต่ละทิ้งหน้าที่
bulletต้องเลือกใช้สิทธิ
bulletการระบุเหตุผลในหนังสือบอกเลิกจ้าง
bulletการใช้สิทธิร้องพนักงานตรวจแรงงานและคณะกรรมการแรงงานสัมพันธ์พร้อมกัน
bulletการสละสิทธิไม่รับเงินประกัน
dot
ฎีกาพระราชบัญญัติจัดหางานและคุ้มครองคนหางาน พ.ศ. 2528
dot
bulletฟ้องตัวแทนหางานในประเทศไทย
bulletฟ้องละเมิด
dot
คำวินิจฉัยของอธิบดีผู้พิพากษาศาลแรงงานกลาง
dot
bulletจัดหางานไม่ได้รับอนุญาต
dot
ฎีกากฎหมายรัฐวิสาหกิจสัมพันธ์
dot
bulletประกาศคณะกรรมการรัฐวิสาหกิจที่เป็นคุณต่อลูกจ้างแต่ออกภายหลังที่ลูกจ้างเกษียณอายุไปแล้ว
dot
ศาล
dot
bulletศาลฎีกา
bulletศาลอุทธรณ์
bulletศาลแพ่ง
bulletศาลแพ่งกรุงเทพใต้
bulletศาลอาญา
bulletศาลแพ่งธนบุรี
bulletศาลแรงงานกลาง
bulletศาลล้มละลายกลาง
dot
ติดต่อรับข่าวสาร

dot
dot
หน่วยงานต่าง ๆ
dot
bulletกระทรวงแรงงาน
bulletกรมสวัสดิการและคุ้มครองแรงงาน
bulletกรมการจัดหางาน
bulletกรมพัฒนาฝีมือแรงงาน
bulletสำนักงานประกันสังคม
bulletสถาบันความปลอดภัยในการทำงาน
bulletศูนย์บริการข้อมูลและฝึกอบรมแรงงาน
bulletสมาคมส่งเสริมความปลอดภัยและอนามัยในการทำงาน
bulletสำนักงานบริหารแรงงานไทยไปต่างประเทศ
dot
นิยายแรงงาน
dot
bulletบุษบาผู้น่าสงสาร
bulletขนมดังโกะ
bulletฤกษ์สึก
dot
ข้อมูลน่ารู้
dot
bulletอัตราค่าจ้างขั้นต่ำรายชั่วโมง
bulletอัตราค่าจ้างขั้นต่ำใหม่ ซึ่งได้ประกาศให้มีผลใช้บังคับ ตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2550
bulletแนวทางในการส่งเสริมให้นักเรียน นิสิต และนักศึกษาเข้าทำงานในช่วงปิดภาคเรียนหรือภาคฤดูร้อน
bulletสิทธิและหน้าที่ของนายจ้างและลูกจ้าง
bulletหลัก 7 ประการในการบริหารแรงงาน
bullet สาระสำคัญพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518
bulletหญิงไทยกับกฎหมายแรงงานใหม่
bullet10 เคล็ดลับ เพื่อผูกใจพนักงานไว้กับองค์กร
bulletร่างพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.........
bulletร่างพ.ร.บ.แรงงานสัมพันธ์ ฉบับคณะกรรมการกฤษฎีกา
bulletร่างพระราชบัญญัติค่าจ้างและรายได้
dot
ลิงค์เพื่อนบ้าน
dot
bulletโครงการรณรงค์เพื่อแรงงานไทย
bulletไทยเซฟตี้ดอทเน็ต
bulletสภาทนายความ
bulletทนายป๊อดดอทคอม
bulletสำนักกฎหมายทัศน์พงษ์ สกุลคู
bulletไทยจัสติสดอทคอม
bulletอาจารย์กฤษฎ์ อุทัยรัตน์
bulletjobthaicn.com
bulletออกแบบโรงงาน สร้างโรงงาน
bulletThaiJobCenter.com
dot
ตัวอย่างวารสารกฎหมายแรงงาน
dot
bulletตัวอย่างวารสารกฎหมายแรงงานเดือนเมษายน 2550
bulletตัวอย่างวารสารกฎหมายแรงงานเดือนพฤษภาคม 2550
dot
เพื่อน HR
dot
bulletพุทธธรรมที่ควรนำมาใช้ในการบริหารจัดการ ตอนที่ 3 หลักการพัฒนาตนเองให้เป็นพหูสูต
bulletพุทธธรรมที่ควรนำมาใช้ในการบริหารจัดการ ตอนที่ 2 เทคนิคการปกครองคน 3 รูปแบบ
bulletพุทธธรรมที่ควรนำมาใช้ในการบริหารจัดการ ตอนที่ 1
bulletเคล็ดลับ 12 ประการในการสร้างมนุษยสัมพันธ์ที่ดี ( 12 Tips for Building Good Human Relations)
bulletผู้นำที่ดีควรมีคุณสมบัติอย่างไร
bulletฝ่ายบุคคลมือใหม่กับยายจำปีสุดแสบ ตอนที่...2
bulletฝ่ายบุคคลมือใหม่กับยายจำปีสุดแสบ
bulletเรื่องของ ค คน โดยจามจุรีสีชมพู


ประชาสัมพันธ์ Add Url ฟรี!


สิทธิหน้าที่และความคุ้มครองตามกฎหมายสำหรับลูกจ้างทดลองงาน

สิทธิหน้าที่และความคุ้มครองตามกฎหมายสำหรับลูกจ้างทดลองงาน

                                                                                      นายเกรียงไกร  เจียมบุญศรี[1]
                                                                       
 kjiamboonsri@bangkok.whitecase.com

โดยปกติของการบริหารหรือการจัดการงานบุคคลเมื่อนายจ้างต้องการว่าจ้างบุคคลใดบุคคลหนึ่งเข้าเป็นลูกจ้างของตน นายจ้างก็มักต้องการคนที่มีคุณสมบัติขั้นต่ำเหมาะสมกับตำแหน่งงานนั้น (Job Specification) นอกจากนี้ยังต้องมีความรู้ความสามารถเหมาะสมกับงานนั้นด้วย (Competency) แต่ในขณะทำการตัดสินใจรับเข้าทำงานไม่มีตัวชี้วัดใด ๆ ที่สามารถบ่งบอกได้อย่างชัดเจนเลยว่า บุคคลภายนอกหรือผู้สมัครงานนั้นจะมีความรู้ความสามารถที่เหมาะสมแก่การทำงานและจะสามารถปรับตัวให้เข้ากับสิ่งแวดล้อม ตลอดจนวัฒนธรรมของบริษัทห้างร้านของนายจ้างได้ ดังนั้นจึงมีความจำเป็นต้องกำหนดขั้นตอนหนึ่งขั้นในกระบวนการสรรหาว่าจ้าง (Recruitment  Process) เพื่อให้นายจ้างสามารถพิจารณาตัดสินใจได้ว่าผู้สมัครงานรายนั้นมีความรู้ความสามารถที่เหมาะสมแก่การทำงานจริง ขั้นตอนนั้นคือ การทดลองงาน (Probation) โดยปกติทั่วไปแล้วเมื่อลูกจ้างผ่านการทดลองงานแล้ว นายจ้างจึงจะบรรจุลูกจ้างผู้นั้นเป็นลูกจ้างประจำเพื่อให้มีสิทธิในสวัสดิการและสิทธิประโยชน์ตามกฎระเบียบข้อบังคับของนายจ้างอย่างเต็มภาคภูมิ รวมถึงการมอบหมายหน้าที่งานโดยสมบูรณ์แบบต่อไป

การทดลองงาน จึงหมายถึง การที่นายจ้างได้ตกลงรับลูกจ้างเข้าทำงานแล้ว แต่มีเงื่อนไขให้ลูกจ้างทดลองงานก่อนชั่วระยะเวลาหนึ่งเพื่อให้นายจ้างได้มีโอกาสพิจารณาว่าลูกจ้างนั้นมีความรู้ความสามารถที่เหมาะสมแก่การทำงานนั้นๆ และสามารถปรับตัวเข้าวัฒนธรรมและสภาพแวดล้อมชีวิตความเป็นอยู่ในสถานประกอบการของนายจ้างได้หรือไม่ แต่ไม่น่าจะรวมถึงในเรื่องชีวิตส่วนที่ไม่เกี่ยวกับการทำงาน เช่น การเข้าสังคม รสนิยมการคบหาสมาคมกับเพื่อนฝูง ฯลฯ

            หลักเกณฑ์การทดลองงาน

ในปัจจุบัน พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ไม่ได้บัญญัติเรื่องการทดลองงานไว้ดังเช่นประกาศของกระทรวงมหาดไทยเรื่องการคุ้มครองแรงงานข้อ 46. ซึ่งประกาศดังกล่าวได้ยกเลิกไปนานแล้ว (ประกาศที่ยกเลิกไปแล้วนั้นได้วางหลักเกณฑ์การทดลองงานไว้ว่า ข้อตกลงทดลองงานต้องทำเป็นหนังสือ ทดลองงานได้คราวเดียวไม่เกิน 180 วัน และหากจะเลิกจ้างเพราะไม่ผ่านทดลองงานต้องกระทำในระหว่าง 180 วันนั้น) ดังนั้นจึงเป็นอำนาจจัดการทั่วไปของนายจ้าง (Management Right) ที่จะสามารถกำหนดหลักเกณฑ์ของการทดลองงานได้ตามที่เห็นสมควร อย่างไรก็ตามการวางหลักเกณฑ์นั้นต้องไม่ขัดต่อกฎหมายคุ้มครองแรงงาน และเป็นไปตามเงื่อนไขและเงื่อนเวลาซึ่งนายจ้างและลูกจ้างได้ตกลงกันด้วย

            เงื่อนไขและเงื่อนเวลาของการทดลองงาน

          หากนายจ้างและลูกจ้างไม่ได้ตกลงกำหนดเงื่อนไขให้มีการทดลองงานกัน ถือว่างานตามสัญญาจ้างแรงงานนั้นไม่มีข้อตกลงทดลองงาน แต่หากจะมีการให้ทดลองงานกันแล้วต้องมีการตกลงกันตั้งแต่ ก่อนหรือขณะทำสัญญาจ้างแรงงานเสมอ  หากตกลงรับลูกจ้างเป็นลูกจ้างแล้วพอทำงานไปสักระยะหนึ่งแล้ว ต่อมานายจ้างเปลี่ยนใจจึงบอกต่อลูกจ้างว่าขอทดลองก่อนเช่นนี้จะทำได้หรือไม่  ในความเห็นของผู้เขียนแล้วฝ่ายนายจ้างไม่น่าจะทำได้แต่ฝ่ายเดียวเพราะไม่มีเงื่อนไขในการทดลองงานในข้อตกลงเดิมซึ่งเป็นสภาพการจ้างที่ผูกพันกันแล้ว ดังนั้นนายจ้างจะทดลองงานลูกจ้างในกรณีนี้ได้ต้องได้รับความยินยอมจากลูกจ้างก่อนจึงทำการทดลองงานได้ หากลูกจ้างไม่ยอมให้ทดลองงานแล้วนายจ้างจะเลิกจ้างอาจเข้าข่ายการเลิกจ้างที่ไม่เป็นธรรมตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแรงงานและวิธีพิจารณาความแรงงาน มาตรา 49 ก็ได้ ดังนั้นเพื่อป้องกันปัญหาจึงควรกำหนดเงื่อนไขการทดลองงานลูกจ้างตั้งแต่แรกจ้างกันเลยทีเดียว สำหรับแบบในการทดลองงานนั้นกฎหมายก็ไม่ได้กำหนดไว้เช่นกันว่าให้ทำด้วยวิธีการอย่างไร ดังนั้นนายจ้างและลูกจ้างจึงสามารถตกลงกันด้วยวาจา หรือเป็นหนังสือก็ได้ อย่างไรก็ตามเพื่อป้องกันปัญหาข้อถกเถียงใดๆ ในอนาคตจึงสมควรทำเป็นหนังสือไว้ต่อกันเสมอ สำหรับประเภทหรือลักษณะของงานที่จะทดลองงานลูกจ้างกฎหมายก็ไม่ได้กำหนดไว้เช่นกัน ดังนั้นทุกลักษณะงานนายจ้างลูกจ้างสามารถตกลงกันเพื่อทดลองงานได้เสมอ ไม่ว่าจะเป็นงานที่ต้องใช้ความรู้ความสามารถระดับธรรมดาหรืองานวิชาการระดับสูง หรืองานแม้แต่งานใช้แรงงานง่ายๆ ก็ตาม เพราะในการทดลองงานนอกจากจะดูหรือพิจารณาจากผลงานแล้ว  โดยธรรมชาติของการบริหารงานบุคคลนายจ้างยังต้องพิจารณาจากกระบวนการหรือวิธีการทำงานที่ถูกต้อง ความขยันเอาใจใส่ในงาน ความมีระเบียบ ความตรงต่อเวลา ความสามารถในการประสานงานกับผู้ร่วมงาน ฯลฯ ตลอดจนความสามารถในการปรับตัวเข้ากับวัฒนธรรมองค์การของนายจ้างได้อีกด้วย สำหรับเงื่อนเวลาในการทดลองงานก็ไม่มีกฎหมายกำหนดไว้เช่นกัน 

          อย่างไรก็ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานมาตรา 118 บัญญัติว่า “ให้นายจ้างจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้างซึ่งเลิกจ้างดังต่อไปนี้

(1) ลูกจ้างซึ่งทำงานครบ 120 วัน แต่ไม่ครบ 1 ปี ให้จ่ายไม่น้อยกว่าค่าจ้างอัตราสุดท้าย 30 วัน หรือ…..”  ซึ่งแปลความได้ว่า หากนายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างก่อนครบ 120 วัน นับแต่วันเริ่มงาน (เลิกจ้างระหว่างวันทำงานวันแรกจนถึงวันที่ 119 ) นายจ้างไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยแก่ลูกจ้าง แต่ต้องหมายความว่าลูกจ้างมีผลงาน  ตลอดจนความประพฤติไม่เหมาะสมแก่การทำงานจริง ๆ ด้วยมิใช่การกลั่นแกล้งหรือการไม่ชอบขี้หน้ากันเป็นการส่วนตัวและหากการเลิกจ้างเกิดขึ้นด้วยเหตุผลของการไม่ผ่านการทดลองจริง ๆ แล้วไซร้ ก็จะเป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรมอีกด้วย ทั้งนี้ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4216/2528  สำหรับจำนวนครั้งที่จะทดลองงาน  กฎหมายก็ไม่ได้กำหนดไว้ว่า นายจ้างจะทดลองงานลูกจ้างได้กี่ครั้งกี่คราว ดังนั้นจึงขึ้นอยู่กับข้อตกลงระหว่างนายจ้างกับลูกจ้างเองว่ามีอยู่ต่อกันอย่างไรบ้างซึ่งจะกี่ครั้งก็ได้ และแต่ละครั้งแต่ละคราวจะเป็นระยะเวลาเท่าไดก็ได้ หรืออาจทดลองงานกันเป็นปีก็ได้ (แต่หากจะเลิกจ้างเมื่อลูกจ้างได้ทำงานมาแล้วครบ 120 วันโดยที่ลูกจ้างไม่ได้กระทำผิดใด ๆ ตามมาตรา 119 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 นายจ้างมีหน้าที่ต้องจ่ายค่าชดเชยแก่ลูกจ้างนั่นเอง) เมื่อทดลองงานแล้วผลงานหรือความประพฤติที่เกี่ยวกับงานไม่เป็นที่น่าพอใจหรือไม่เป็นไปตามมาตรฐานที่นายจ้างกำหนด นายจ้างจึงให้ทดลองงานต่อสามารถทำได้  ซึ่งขึ้นอยู่กับข้อตกลงระหว่างนายจ้างกับลูกจ้างดังที่ได้กล่าวมาแล้ว อย่างไรก็ตามต้องนำระยะเวลาของการทดลองงานแต่ละช่วงมารวมกันเพื่อปกป้องรักษาสิทธิของลูกจ้างตามกฎหมายด้วย[2]

          สิทธิของลูกจ้างทดลองงาน

            ในสายตาของกฎหมายลูกจ้างก็คือลูกจ้างเท่านั้น ไม่มีการแยกประเภทว่า เป็นลูกจ้างทดลองงาน หรือลูกจ้างประจำ (บางสถานประกอบการเรียกว่า ลูกจ้างสามัญก็มี) การแยกเป็นลูกจ้างทดลองงาน หรือลูกจ้างประจำเป็นเรื่องของความจำเป็นทางด้านการบริหารงานบุคคลเท่านั้น มิใช่แยกด้วยอำนาจของกฎหมาย  ดังนั้นไม่ว่าจะเป็นลูกจ้างทดลองงาน หรือลูกจ้างประจำต่างได้รับสิทธิและความคุ้มครองจากกฎหมายคุ้มครองแรงงานโดยเสมอภาคกัน เช่น มีสิทธิในวันหยุดพักผ่อนประจำปีเมื่อทำงานมาแล้วครบ 1 ปี, วันลาป่วยปีละ 30 วันทำงาน, ลูกจ้างหญิงมีวันลาเพื่อการคลอดบุตรได้ครรภ์ละ 90 วันทำงาน, สิทธิในกองทุนประกันสังคมและกองทุนเงินทดแทน ฯลฯ แต่ในสถานประกอบการของนายจ้างนั้น นายจ้างสามารถวางระเบียบเกี่ยวกับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการภายในสถานประกอบการของตนแก่ลูกจ้างทดลองงานให้แตกต่างจากลูกจ้างประจำอย่างไรก็ได้เพราะเป็นอำนาจจัดการของนายจ้างนั่นเอง (Management Right) [3] เช่น อาจกำหนดว่า ลูกจ้างทดลองงานยังไม่มีสิทธิเบิกค่ารักษาพยาบาลตามระเบียบของนายจ้างจนกว่าจะผ่านการทดลองงานและบรรจุเป็นลูกจ้างประจำแล้วก็ได้


 

หน้าที่ของลูกจ้างทดลองงาน

เนื่องจากสัญญาจ้างแรงงานเป็นสัญญาซึ่งบุคคลหนึ่งเรียกว่าลูกจ้างตกลงทำงานให้แก่บุคคลอีกคนหนึ่งเรียกว่า นายจ้าง และนายจ้างตกลงจะให้สินจ้างตลอดเวลาที่ทำงานให้และลูกจ้างจะต้องปฏิบัติตามคำสั่ง ตลอดจนข้อบังคับ กฎระเบียบต่างๆ ในสถานประกอบการของนายจ้าง การจงใจขัดคำสั่งก็ดี หรือการละเลยไม่นำพาต่อคำสั่งของนายจ้าง ถือว่าเป็นการประพฤติผิดสัญญาจ้างแรงงานและแข็งขืนต่ออำนาจบังคับบัญชาของนายจ้าง นายจ้างย่อมมีอำนาจลงโทษหรือหากทำผิดร้ายแรงก็สามารถเลิกจ้างได้  ดังนั้นลูกจ้างจึงมีหน้าที่ทำงานให้แก่นายจ้างตามที่นายจ้างมอบหมายให้บังเกิดผลงานเป็นที่น่าพึงพอใจหรือเป็นไปตามมาตรฐานของนายจ้าง เมื่อลูกจ้างพร้อมทำงานให้แก่นายจ้างแต่นายจ้างไม่มีงานให้ทำ นายจ้างมีหน้าที่ต้องจ่ายค่าจ้างในช่วงที่ไม่มีงานทำให้แก่ลูกจ้างด้วย (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 118/2525, 1479/2526) ทั้งลูกจ้างทดลองงานยังมีหน้าที่เช่นพนักงานประจำทั่วไป เช่น เข้า-ออกงานตามที่นายจ้างกำหนด ต้องปฏิบัติตามคำสั่งที่เป็นธรรมและชอบด้วยกฎหมายของผู้บังคับบัญชา  ต้องจ่ายเงินสมทบเข้ากองทุนประกันสังคมและต้องปฏิบัติตามข้อบังคับการทำงานอื่นๆ ของนายจ้างอีกด้วย

            การวัดและประเมินผลการทดลองงาน และการผ่านการทดลองงาน

          กฎหมายคุ้มครองแรงงานไม่ได้กำหนดรูปแบบและหลักเกณฑ์การวัดและประเมินผลการทดลองงานไว้ ดังนั้นนายจ้างจะกำหนดรูปแบบและหลักเกณฑ์การวัดและประเมินผลการทำงานไว้อย่างไรก็ได้  ทั้งนี้น่าจะขึ้นอยู่กับธรรมชาติและลักษณะของงานที่มอบหมายให้ลูกจ้างทำ ซึ่งโดยหลักวิชาการบริหารงานบุคคลก็จะเป็นไปตามคำบรรยายลักษณะงาน (Job Description) แล้วนำคำบรรยายลักษณะงานดังกล่าวมาสร้างเป็นแบบวัดและประเมินผลต่อไปซึ่งจะมีรายการวัดกี่รายการอะไรบ้างขึ้นอยู่กับธรรมชาติของงานดังที่ได้กล่าวมาแล้ว

          นอกจากนี้ในเรื่องของการบริหารงานบุคคลในส่วนที่ว่าด้วยการวัดและประเมินผลงานต้องอยู่บนพื้นฐานของความเป็นธรรม ความเป็นเหตุเป็นผล และปราศจากอคติ หรือการกลั่นแกล้งใด ๆ ซึ่งเมื่อวัดและประเมินผลงานแล้วปรากฏว่า ลูกจ้างสามารถทำงานให้นายจ้างจนเป็นที่พอใจก็ดี หรือผ่านมาตรฐานขั้นต่ำตามเกณฑ์การวัดและประเมินผลงานที่นายจ้างกำหนดแล้วก็ดี นายจ้างก็จะทำการบรรจุลูกจ้างเป็นลูกจ้างประจำต่อไป แต่ในทางกฎหมายเมื่อพ้นกำหนดระยะเวลาทดลองงานแล้ว ซึ่งอาจเป็น 90, 100 หรือ 120 วันก็ได้ ซึ่งก็แล้วแต่เนื้อหาของข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้างเองว่ากำหนดไว้เป็นกี่วัน[4] จะถือว่าลูกจ้างผ่านการทดลองงานแล้วหรือยัง ในกรณีนี้หากลูกจ้างยังคงทำงานต่อมาและนายจ้างก็ไม่ได้ทักท้วงใด ๆ ต้องถือโดยปริยายแล้วว่า นายจ้างยอมรับในผลงานที่ผ่านมาและถือว่าลูกจ้างผ่านการทดลองงานแล้ว แต่การที่ลูกจ้างจะได้รับสิทธิเต็มตามระเบียบข้อบังคับของนายจ้างในฐานะลูกจ้างประจำหรือไม่ต้องพิจารณาจากระเบียบภายในของนายจ้างประกอบด้วย เช่น หากระเบียบภายในกำหนดว่าพนักงานทดลองงานจะถือว่าเป็นพนักงานประจำได้ต่อเมื่อต้องมีคำสั่งบรรจุแต่งตั้งเป็นลูกจ้างประจำเป็นหนังสือก่อน เป็นต้น ดังนั้นแม้ลูกจ้างจะทำงานเกินระยะเวลาทดลองงานและถือโดยปริยายแล้วว่าผ่านการทดลองงานก็ตาม แต่ก็ยังไม่ถือว่าเป็นพนักงานประจำเพราะยังไม่มีคำสั่งแต่งตั้งเป็นพนักงานประจำเป็นหนังสือนั่นเอง ดังนั้นตราบเท่าที่ยังไม่มีหนังสือแต่งตั้งจึงไม่มีสิทธิดั่งพนักงานประจำ เช่น อาจไม่มีสิทธิเบิกค่ารักษาพยาบาล หรือไม่มีสิทธิได้รับการพิจารณาเพื่อขึ้นเงินเดือนประจำปีเป็นต้น สิ่งที่กล่าวเหล่านี้ขึ้นอยู่กับกฎระเบียบข้อบังคับภายในสถานประกอบการของนายจ้างแต่ละแห่งเป็นสำคัญ หากนายจ้างประเมินผลการทดลองงานและให้ลูกจ้างผ่านการทดลองงานแต่จะไม่บรรจุเป็นลูกจ้างประจำ ลูกจ้างสามารถแก้ไขหรือทำได้อย่างไรบ้าง กรณีนี้ต้องพิจารณาจากระเบียบภายในของนายจ้างเอง หากนายจ้างมีระเบียบภายในกำหนดว่าชัดเจนว่า เมื่อประเมินผลงานและลูกจ้างผ่านการทดลองแล้วนายจ้างจะต้องบรรจุลูกจ้างเป็นพนักงานประจำแล้ว แต่ถ้านายจ้างไม่บรรจุก็ถือได้ว่านายจ้างผิดข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้างแล้ว ลูกจ้างสามารถฟ้องศาลให้บรรจุตนเองเป็นพนักงานประจำเพื่อมีสิทธิและหน้าที่ตามระเบียบ หรือข้อบังคับการทำงานต่อไปได้ แต่หากไม่มีระเบียบกำหนดไว้ชัดเจนหรือโดยปริยายก็ถือได้ว่าเป็นอำนาจจัดการหรืออำนาจบังคับบัญชาโดยปกติของนายจ้างที่จะดำเนินการบริหารงานบุคคลภายในองค์การของตนเองอย่างไรก็ได้ ศาลไม่อาจก้าวล่วงอำนาจบังคับบัญชานั้นได้

            การเลิกจ้างลูกจ้างทดลองงาน

ดังที่ได้กล่าวมาบ้างแล้ว หากเลิกจ้างลูกจ้างทดลองงานก่อนครบกำหนด 120 วันนายจ้างไม่ต้องรับผิดชอบจ่ายค่าชดเชยให้แก่ลูกจ้าง แต่หากครบกำหนด 120 วันแล้วและลูกจ้างยังคงทดลองงานตลอดมาแล้วนายจ้างจะเลิกจ้างเพราะสาเหตุลูกจ้างไม่ผ่านการทดลองงาน ในกรณีดังกล่าวเมื่อไม่ปรากฏว่าลูกจ้างทดลองงานได้กระทำผิดตามมาตรา 119 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 เช่น ไม่ได้ทุจริตต่อหน้าที่ก็ดี ไม่ได้กระทำผิดอาญาโดยเจตนาต่อนายจ้างก็ดี ไม่ได้จงใจทำให้นายจ้างเสียหายก็ดี ฯลฯ เป็นต้น แม้นายจ้างจะสามารถเลิกจ้างลูกจ้างทดลองได้แต่ก็ต้องจ่ายค่าชดเชยใดตามกฎหมาย เพราะไม่เข้าข้อยกเว้นที่ไม่ต้องจ่ายค่าชดเชยนั่นเอง แต่จะจ่ายค่าชดเชยมากน้อยเพียงใดย่อมขึ้นอยู่กับระยะเวลาการทำงาน ในกรณีที่การทดลองงานมีหลายช่วงต้องนับทุกช่วงของการทดลองงานรวมเข้าด้วยกันด้วยจึงจะถูกต้องตามกฎหมาย

สำหรับสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงนั้น (ภาษาชาวบ้านมักเรียกกันว่าค่าตกใจ หรือ
(
”Shocking Fee”) เดิมมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3181/2530 วินิจฉัยว่า ลูกจ้างที่ทดลองปฏิบัติงานอาจเป็นลูกจ้างประจำได้ แต่ยังหาใช่ลูกจ้างประจำ ดังนั้นนายจ้างอาจมีสิทธิเลิกจ้างได้ในระหว่างทดลองงานโดยไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า  และไม่ต้องจ่ายสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า แต่ปัจจุบันมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2364/2545 วินิจฉัยว่า “…..โดยบทบัญญัติมาตรา 17 แห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 มิได้มีข้อยกเว้นไว้ว่าการเลิกจ้างระหว่างทดลองงานนั้นไม่ต้องบอกกล่าวล่วงหน้า ดังนั้นนายจ้างเลิกจ้างลูกจ้างระหว่างทดลองงานจึงต้องบอกเลิกสัญญาจ้างเป็นหนังสือให้แก่ลูกจ้างทราบล่วงหน้าเช่นกัน“  ดังนั้นคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3181/2530 จึงถูกทับโดยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2364/2545 แล้ว จึงเป็นที่ยุติได้ว่า หากนายจ้างจะเลิกจ้างลูกจ้างทดลองเพราะสาเหตุไม่ผ่านทดลองงานต้องบอกกล่าวล่วงหน้าเช่นกัน  โดยบอกกล่าวล่วงหน้า  ในขณะเมื่อถึงหรือก่อน จะถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวใดคราวหนึ่งเพื่อเป็นผลให้เลิกสัญญาจ้างแรงงานกันเมื่อถึงกำหนดจ่ายค่าจ้างคราวถัดไป ทั้งนี้ตามมาตรา 17 วรรคสองแห่งพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541

           อย่างไรดีเพื่อความชัดเจนและไม่ต้องโต้เถียงกันอีกต่อไป ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน ฉบับแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ.2551 มาตรา 17 วรรคสามที่แก้ไขใหม่บัญญัติว่า”.....ทั้งนี้ให้ถือว่าสัญญาจ้างทดลองงานเป็นสัญญาจ้างที่ไม่มีกำหนดระยะเวลาด้วย “ดังนั้นแม้จะเป็นลูกจ้างที่กำลังอยู่ในระหว่างทดลองงาน หากจะเลิกจ้างนายจ้างก็ต้องบอกกล่าวล่วงหน้าเสมอ ตามบทบัญญัติที่แก้ไขเพิ่มเติมนี้

          การเลิกจ้างด้วยสาเหตุไม่ผ่านการทดลองงานเป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรมหรือไม่

          หากนายจ้างมีหลักเกณฑ์การทดลองงาน การวัดและประเมินผลการทดลองงานอย่างชัดเจนและปฏิบัติหลักเกณฑ์นั้นแล้วและลูกจ้างมีผลงานไม่เป็นที่พอใจก็ดี ไม่ผ่านตามมาตรฐานขั้นต่ำที่นายจ้างกำหนดก็ดี และไม่ใช่การกลั่นแกล้ง หรือมีอคติใด ๆ ย่อมเป็นการเลิกจ้างที่เป็นธรรม ทั้งนี้ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4216/2528 เว้นแต่ลูกจ้างมีพยานหลักฐานใด ๆ มาแสดงว่าตนเองสามารถทำงานได้ตามเกณฑ์ขั้นต่ำของนายจ้างจนผ่านการทดลองงานแล้วแต่นายจ้างหรือหัวหน้างานกลั่นแกล้งหรือแค้นเคืองเป็นส่วนตัวกับตน หรือมีอคติกับตนจึงไม่ให้ตนเองผ่านทดลองงานและเลิกจ้างเสีย

          แต่ทางปฏิบัติแม้มีความเป็นไปได้ที่จะสู้คดี แต่ยากมากที่จะพิสูจน์ให้ศาลเห็นได้อย่างปราศจากข้อสงสัยใด ๆ เพราะนายจ้างใช้อำนาจจัดการลงมือวัดและประเมินผลงานเองนั่นเองอีกทั้งการประเมินผลว่าผ่านการทดลองงานหรือไม่ นายจ้างเองก็ไม่ได้พิจารณาเพียงแค่ผลงานอย่างเดียวเท่านั้น ในภาคปฏิบัตินายจ้างยังต้องพิจารณาตัวแปรอื่นอีกมากมาย เช่น ความประพฤติ การมีมนุษยสัมพันธ์ การประสานงาน การตรงต่อเวลา ความมีวินัยและอื่น ๆ อีกมาก

          ทั้งหมดที่กล่าวมาผู้อ่านที่ไม่ได้เป็นนักปฏิบัติการทางด้านการบริหารงานบุคคลหรือนักกฎหมายแรงงานโดยตรงน่าจะได้มีความรู้ความเข้าใจเพิ่มมากขึ้นเกี่ยวกับสถานภาพ สิทธิหน้าที่และการได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายของลูกจ้างทดลองงานแล้ว  หากมีข้อแนะนำหรือความเห็นเพิ่มเติมหรือข้อติติงใดๆ โทรมาคุยกันได้ที่  083-5407828    ครับ…..



[1]     ทนายความที่ปรึกษากฎหมายในคดีแรงงาน สำนักงานกฎหมาย  White & Case (ประเทศไทย)  น.บ. (เกียรตินิยม) (รามคำแหง) ประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายธุรกิจ(ธรรมศาสตร์ ) ประกาศนียบัตรยุทธศาสตร์การจัดการทรัพยากรมนุษย์(ธรรมศาสตร์ ) รัฐประศาสนศาสตร์มหาบัณฑิต (จุฬา) ประกาศนัยบัตรผู้นำการเมือง ( สถาบันพระปกเกล้า ) และประกาศนียบัตรพรรคการเมืองสำหรับผู้บริหารพรรค ( สถาบันพระปกเกล้า )

 

[2]   พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 มาตรา 20 ความว่า “ การที่ลูกจ้างไม่ได้ทำงานติดต่อกันโดยนายจ้างมีเจตนาที่จะไม่ให้ลูกจ้างนั้นมีสิทธิตามพระราชบัญญัตินี้ ไม่ว่านายจ้างจะให้ลูกจ้างทำงานในหน้าที่ใดและการจ้างแต่ละช่วงมีระยะเวลาห่างกันเท่าใดก็ตามให้นับระยะเวลาในการทำงานทุกช่วงเข้าด้วยกัน เพื่อประโยชน์ในการได้สิทธิของลูกจ้างนั้น”

[3] คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 723/2528, 3823/2531

[4] ป.พ.พ. มาตรา 583 บัญญัติว่า “ถ้าลูกจ้างจงใจขัดคำสั่งของนายจ้างอันชอบด้วยกฎหมายก็ดี หรือละเลยไม่นำพาต่อคำสั่งเช่นว่านั้นเป็นอาจิณก็ดี ละทิ้งการงานไปเสียก็ดี กระทำความผิดอย่างร้ายแรงก็ดี หรือทำประการอื่นอันไม่สมแก่การปฏิบัติหน้าที่ของตนให้ลุล่วงไปโดยถูกต้องและสุจริตก็ดี ท่านว่านายจ้างจะไล่ออกโดยมิพักต้องบอกกล่าวล่วงหน้าหรือให้สินไหมทดแทนก็ได้”




ห้องรับแขก นักกฎหมายแรงงาน

ปัญหาการทำงานล่วงเวลาของพนักงานขับรถในธุรกิจการขนส่งทางบก article
ความไม่คืบหน้าของการจัดทำกฎหมายคุ้มครองผู้ทำงานบ้าน
ปรัชญาของกฎหมายคุ้มครองแรงงาน
ปกิณกะคดีว่าด้วย การแก้ไขปัญหาลูกจ้างรับเหมาค่าแรง ยิ่งแก้ก็ยิ่งยุ่งไปกันใหญ่ ตอนที่ 2 แนวทางการแก้ไขปัญหาของภาครัฐ
ปกิณกะคดีว่าด้วย การแก้ไขปัญหาลูกจ้างรับเหมาค่าแรง ยิ่งแก้ก็ยิ่งยุ่งไปกันใหญ่ ตอนที่ 1
สถานการณ์ผู้รับงานไปทำที่บ้าน article
สภาพการจ้างโดยปริยาย article
สภาพการจ้างโดยปริยาย article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ 9 article
การจ้างแรงงานภายนอกการบินไทยเป็นการขาดธรรมมาภิบาลจริงหรือ? article
การจ้างแรงงานภายนอกการบินไทยเป็นการขาดธรรมมาภิบาลจริงหรือ? ตอนที่ 2 ความหมายของ นายจ้าง ตาม กฎหมายคุ้มครองแรงงาน article
การจ้างแรงงานภายนอกการบินไทยเป็นการขาดธรรมมาภิบาลจริงหรือ? article
ความสำคัญของกฎหมายแรงงานไทย article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ 8 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ 7 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ 6 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ ...5 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ ....4 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ 3 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ 2 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่1... article



Copyright © 2010 All Rights Reserved.
SOMBAT LEGAL Co.,Ltd. 1420/1 Room 301 Srisuk Building Soi Phaholyothin 26, Ladyao,Chatuchak BKK 10900 Tel. 0-2939-5761-3 Fax. 0-2939-5761 Mobile 081-424-0955 E-mail : sombat.legal@yahoo.com