นายเกรียงไกร เจียมบุญศรี
kjiamboonsri@bangkok.whitecase.com
ความเดิม
ก่อนที่ประเทศไทยจะมีการคุ้มครองแรงงานให้แก่ผู้ใช้แรงงานโดยอาศัยพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงาน พ.ศ. ๒๕๔๑ นั้น เราได้อาศัยประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ ๑๐๓ ลงวันที่ ๑๖ มีนาคม ๒๕๑๕ ให้อำนาจกระทรวงมหาดไทย สามารถออกเป็นประกาศกระทรวงมหาดไทย สำหรับการคุ้มครองแรงงานได้ ดังนั้นกระทรวงมหาดไทย จึงได้ออกประกาศกระทรวงมหาดไทย ฉบับลงวันที่ ๑๖ เมษายน ๒๕๑๕ เรื่องการคุ้มครองแรงงานซึ่งมีค่าบังคับ หรือฐานะทางกฎหมายเทียบเท่าพระราชบัญญัติ ตั้งแต่นั้นเป็นต้นมา ตามประกาศกระทรวงมหาดไทยดังกล่าว ในข้อ ๒ วิเคราะห์ศัพท์คำว่า นายจ้าง หมายถึง ผู้ซึ่งตกลงรับลูกจ้างเข้าทำงานโดยจ่ายค่าจ้างให้ หรือผู้ซึ่งได้รับมอบหมายให้ทำงานแทนนายจ้างในกรณีที่นายจ้างเป็นนิติบุคคล ได้แก่ กรรมการผู้จัดการของบริษัทจำกัด หรือหุ้นส่วนผู้จัดการของห้างหุ้นส่วนที่จดทะเบียน หรือผู้มีอำนาจกระทำการแทนนิติบุคคล ทั้งนี้ตามนัยคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๗๓๖-๑๙๕๖/๒๕๒๕ ,๔๙๘๑-๔๙๘๒/๒๕๒๘ เป็นต้น หรือผู้ได้รับมอบหมายจากผู้มีอำนาจกระทำการแทนนิติบุคคลให้มีอำนาจกระทำแทน ทั้งนี้ตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ ๑๗๔๖-๑๙๕๑/๒๕๒๕ ,๑๓๑๑/๒๕๓๑ , ๓๓๒๒-๓๓๔๔/๒๕๓๕ เป็นต้น และตามประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ ๑๐๓ ข้อ๗ ยังกำหนดให้บุคคลที่ไม่ใช่นายจ้างจะต้องรับผิดร่วมกับนายจ้างดังนี้ คือผู้รับเหมาชั้นต้น ซึ่งหมายถึง เจ้าของของงานคนแรกที่ไปรับเหมางานมา เช่น นาย ก. มีอาชีพรับเหมาก่อสร้าง เมื่อรับเหมางานแล้วก็ให้คนอื่นเหมางานไปทำต่อ (ทำนองกินหัวคิว) แต่ไม่หมายถึง เจ้าของงานที่เป็นผู้จ้างเอง เช่น เจ้าของที่ดินต้องการสร้างบ้าน จึงให้คนมารับเหมาก่อสร้าง ดังนั้นเจ้าของที่ดินจึงไม่ใช่ผู้รับเหมาชั้นต้น ตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ ๒๖๒๘/๒๕๒๗ และผู้รับเหมาช่วงถัดขึ้นไป ซึ่งหมายถึง ผู้รับเหมางานมาจากผู้รับเหมาชั้นต้น แล้วให้คนอื่นเหมาต่อลงมาเป็นช่วงๆ อาจจะหลายช่วงก็ได้จนถึงช่วงสุดท้าย ซึ่งทั้งผู้รับเหมาชั้นต้น และผู้รับเหมาช่วงตลอดสายต้องรับผิดต่อลูกจ้างในค่าจ้าง ค่าล่วงเวลา ค่าทำงานวันหยุด ค่าชดเชย และการจ่ายเงินทดแทนในกรณีที่ลูกจ้างประสบอันตรายจากการทำงานด้วย ทั้งนี้ตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ ๑๓๖-๑๔๖/๒๕๒๙ ซึ่งดูเหมือนว่า สภาพการบ้านเมืองในขณะนั้นสังคมพอจะหาตัวบุคคลผู้ต้องรับผิดต่อลูกจ้างในฐานะนายจ้างตัวจริง นายจ้างตัวแทน นายจ้างรับมอบ และผู้ที่ต้องรับผิดเสมือนนายจ้างคือผู้รับเหมาชั้นต้น และผู้รับเหมาช่วงได้เป็นอย่างดี
อย่างไรก็ตามเมื่อสภาพสังคมเศรษฐกิจ และอุตสาหกรรมเจริญขึ้นโดยลำดับ ผสมกับความต้องการลดค่าใช้จ่ายด้านต่าง ๆ รวมทั้งค่าใช้จ่ายด้านการพนักงาน เพื่อนำไปสู่ผลกำไรสูงสุดของธุรกิจก็มีนักธุรกิจ หรือนักบริหารงานอุตสาหกรรมหัวใส (ไม่ใช่พวกอัตคัดเส้นผม หรือผมบางแต่อย่างใดไม่ แต่เป็นพวกคิดเก่ง จนอาจถึงเจ้าเล่ห์เพทุบายก็ได้) สามารถมองเห็นโอกาสจากกระบวนการบริหารจัดการงานบุคคลโดยเฉพาะอย่างยิ่งในภาคอุตสาหกรรมการผลิตในโรงงานต่าง ๆ ที่มักจะใช้แรงงานในระดับไร้ทักษะฝีมือ (Unskill Labor) ว่าสามารถตัดงานเช่นนี้ออกไปโดยการจ้างเหมาแรงงานได้ ทั้งนี้เพื่อประโยชน์ดังต่อไปนี้
๑) ลดภาระงานด้านสรรหาพนักงานเข้ามาทำงานในสายการผลิตหรือหน่วยงานหลัก
๒) เพื่อมั่นใจได้ว่าจะมีพนักงานเข้ามาทำงานในสายการผลิตหลักอย่างต่อเนื่อง
๓) หมดภาระต้นทุนด้านการพนักงานที่เกี่ยวเนื่อง เช่น การประกันสังคม กองทุนเงินทดแทน พัฒนาฝึกอบรม เป็นต้น
๔) หมดภาระด้านค่าใช้จ่ายที่เกี่ยวกับการเลิกจ้าง เช่น ค่าชดเชย สินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า ค่าทำงานในวันหยุดพักผ่อนประจำปี (ตามส่วน) และค่าเสียหายจากการเลิกจ้างไม่เป็นธรรม
๕) ช่วยให้องค์การสามารถมุ่งเน้นกิจกรรมหลัก (Core Business) ส่วนกิจกรรมรอง เช่น งานรักษาความปลอดภัย ทำความสะอาด พยาบาล จัดเลี้ยง คนสวน ต้นเป็น สามารถตัดออกไปได้และยังสามารถลดโอกาสของลูกจ้างในการรวมตัวกันยื่นข้อเรียกร้อง หรือจัดตั้งเป็น สหภาพแรงงานประเภทนายจ้างคนเดียวกันได้อีกด้วย
จึงออกแบบโครงสร้างหรือกระบวนการทำงานใหม่ว่า ให้มีบุคคลภายนอก ซึ่งอาจเป็นบุคคลธรรม หรือนิติบุคคลก็ได้ มารับเหมาเอางานช่วงใดช่วงหนึ่ง หรือตอนใดตอนหนึ่ง ในกระบวนการผลิตไปทำเอง และทำหน้าที่จัดหาคนงานเข้ามาทำงานในสายการผลิตของโรงงานนั้น ๆ และผู้รับเหมานั้นก็ทำสัญญาว่าจ้างคนงานเหล่านั้นโดยตรง เป็นนายจ้างลูกจ้างกัน แล้วผู้รับเหมาก็จ่ายค่าจ้างกันตามอัตราขั้นต่ำตามกฎหมาย เท่านั้นหรือสูงกว่านั้นเล็กน้อย สวัสดิการและสิทธิประโยชน์ก็แทบจะไม่มีอะไรมองไม่เห็นอนาคตเอาเสียเลย และผู้รับเหมาค่าแรงรับผิดชอบในเรื่องประกันสังคม และความเสี่ยงใดๆ ตามกฎหมายคุ้มครองแรงงานต่อลูกจ้างรับเหมาค่าแรงงานเอง ซึ่งเมื่อเทียบกับลูกจ้างซึ่งนายจ้างเจ้าของสถานประกอบการจ้างเองโดยตรง นับว่าด้อยกว่า กล่าวโดยสรุปใน ระหว่าง นายจ้างผู้เป็นเจ้าของสถานประกอบการกับลูกจ้างของผู้รับเหมาค่าแรงจึงไม่มีนิติสัมพันธ์ใด ๆ ต่อกันนั่นเอง ดังนั้น ในยามที่ผู้รับเหมาค่าแรงงานประสบปัญหาทางการเงินจนไม่สามารถรับผิดชอบในค่าจ้าง ค่าล่วงเวลา ค่าทำงานในวันหยุด ค่าล่วงเวลาในวันหยุด แม้กระทั่งเมื่อเกิดปัญหาการเลิกจ้างและผู้รับเหมาค่าแรงไม่สามารถจ่ายค่าชดเชย และสินจ้างแทนการบอกกล่าวล่วงหน้า ให้แก่ลูกจ้างรับเหมาของตนเองได้ ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงจึงเคว้งคว้างขาดที่พึ่งและสารวัตรแรงงาน หรือพนักงานตรวจแรงงานไม่สามารถเอื้อมมือลงไปจัดการ ใด ๆ กับนายจ้างผู้เป็นเจ้าของสถานประกอบการได้เลยซึ่งจริง ๆ แล้วเป็นผู้รับประโยชน์โดยตรงจากแรงงานของลูกจ้างรับเหมาค่าแรงเหล่านี้ เพราะไม่ได้เป็นนายจ้างและลูกจ้างกันนั่นเอง อันก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในสังคมอุตสาหกรรมเป็นอย่างยิ่ง และในช่วงก่อนปี ๒๕๔๑ ปัญหาที่ลูกจ้างรับเหมาแรงงานถูกคดโกงค่าแรง และได้รับสวัสดิการและสิทธิประโยชน์ต่ำกว่ามาตรฐานขั้นต่ำตามกฎหมาย ไม่ได้รับค่าชดเชยเมื่อถูกเลิกจ้างเกิดขึ้นเป็นอันมาก จนรัฐโดยกระทรวงแรงงานและสวัสดิการสังคมต้องลงมือออกนโยบายรัฐเพื่อคุ้มครองสิทธิประโยชน์ของลูกจ้างรับเหมาค่าแรงงาน โดยเร่งด่วน ดังนั้นในปี พ.ศ.๒๕๔๑ ซึ่งขณะประเทศชาติกำลังย่ำแย่สุดประมาณจากภาวการณ์เศรษฐกิจฟองสบู่แตก แต่รัฐบาลในสมัยนั้นคือพรรคประชาธิปัตย์ โดยการชงเรื่องของข้าราชการประจำผู้มีจิตสำนึกและรับผิดชอบในหน้าที่ที่จะต้องการรักษาความเป็นธรรมในสังคมแรงงานก็พยายามฝืนกระแสคัดค้านของนายทุนน้อยนายทุนใหญ่จนสามารถออกพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.๒๕๔๑ มาได้ในวันที่ ๑๒ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๑ ทั้งนี้ เพื่อให้ลูกจ้างทั้งประเทศได้รับความคุ้มครองจากการใช้แรงงานที่ไม่เป็นธรรม ซึ่งเนื้อหาส่วนหนึ่งของกฎหมายฉบับดังกล่าวก็ได้คำนึงถึงปัญหาความไม่เป็นธรรมในการใช้แรงงานของลูกจ้างรับเหมาแรงงานที่กล่าวด้วย โดยในมาตรา ๕ ของพระราชบัญญัติดังกล่าว บัญญัติว่า ในพระราชบัญญัตินี้
นายจ้าง หมายถึง ผู้ซึ่งตกลงรับลูกจ้างเข้าทำงาน โดยจ่ายค่าจ้างให้ และให้หมายความรวมถึง
(๑).......................
(๒).......................
(๓) ในกรณีที่ผู้ประกอบการกิจการได้ว่าจ้างด้วยวิธีเหมาค่าแรง โดยมอบให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดรับช่วง ไปควบคุมดูแลการทำงานและรับผิดชอบจ่ายค่าจ้างให้แก่ลูกจ้างอีกทอดหนึ่งก็ดี มอบหมายให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นผู้จัดหาลูกจ้างมาทำงานอันมิใช่การประกอบธุรกิจจัดหางานก็ดี โดยการทำงานนั้นเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดหรือทั้งหมดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบกิจการให้ถือว่าผู้ประกอบกิจการเป็นนายจ้างของลูกจ้างดังกล่าวด้วย ซึ่งจากตัวบทที่กล่าวก็คือนายจ้างรับถือนั่นเอง ทั้งนี้ก็เพื่อประโยชน์ให้ลูกจ้างรับเหมาและรัฐ โดยพนักงานตรวจแรงงาน ไล่เบี้ยหรือเรียกร้องต่อผู้ประกอบการเมื่อนายจ้างตัวจริงคือ ผู้รับเหมาค่าแรงงานเบี้ยวไม่จ่าย ค่าจ้าง หรือเงินใด ๆ ตามกฎหมายคุ้มครองแรงงานให้แก่ลูกจ้างรับเหมาค่าแรง แต่ไม่ได้หมายความว่า ในระหว่างผู้ประกอบการกิจการ กับลูกจ้างของผู้รับเหมาจะเป็นนายจ้างลูกจ้างกัน เพราะไม่ได้มีนิติสัมพันธ์ใด ๆ ต่อกันนั่นเอง เว้นแต่ในระหว่างการทำงานให้แก่กันจะมีข้อเท็จจริงใด ๆ ที่แสดงว่า ผู้ประกอบการเป็นผู้มีอำนาจบังคับบัญชาเหนือลูกจ้างรับเหมาค่าแรง หรือเข้าไปเกี่ยวข้องกับอำนาจการบริหารงานบุคคลของผู้รับเหมาค่าแรง ในเรื่องดังต่อไปนี้ เช่น การสั่งงาน การควบคุมการทำงาน การจ่ายค่าตอบแทนในการทำงาน การให้สวัสดิการ การลงโทษทางวินัย หรือการเลิกจ้าง เป็นต้น หรือ มีข้อเท็จจริงใด ๆ ที่แสดงว่า ตัวผู้รับเหมาค่าแรงมีลักษณะเป็นตัวแทนของผู้ประกอบการสำหรับการจ้างนั้น อย่างไรก็ดี มาตรา ๕(๓) ดังกล่าว เป็นแต่เพียงการช่วยแก้ปัญหาเรื่องสิทธิตามมาตรฐานขั้นต่ำที่ลูกจ้างรับเหมาแรงงานค่าแรงงานพึงจะได้รับตามพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงานจากบุคคลซึ่งตนเองควรจะสามารถเรียกร้องได้ เพราะความเป็นนายจ้างโดยตรง (ผู้รับเหมาค่าแรง ) หรือเพราะความเป็นผู้ได้รับประโยชน์จากแรงงานของลูกจ้างรับเหมาค่าแรง (ผู้ประกอบการ ) เท่านั้น
แม้จะมีมาตรา ๕(๓) ดังที่กล่าวมาแล้วก็ตาม แต่ปัญหาก็ยังคงมีอยู่อันเนื่องมาจาก ประการที่หนึ่ง ความไม่ชัดเจนของตัวบทกฎหมายว่าอะไรหรือ ใครคือตัวแสดงสำคัญของสัญญาจ้างเหมาแรงงาน หรือองค์ประกอบกอบที่สำคัญและชัดเจนของสัญญาจ้างเหมาแรงงานว่าควรมีอยู่อย่างไรบ้างเพื่อให้ผู้ที่เกี่ยวข้องเมื่ออ่านกฎหมายที่แก้ไขหรือควรจะแก้ไขแล้วสามารถเข้าใจและปฏิบัติตามกฎหมายได้โดยง่าย และประการที่สอง ความไม่เป็นธรรมอันเนื่องมาจากในสถานประกอบการเดียวกัน สำหรับผู้ปฏิบัติงานหรือคนทำงานซึ่งทำงานที่มีคุณค่างาน หรือลักษณะงานอย่างเดียวกันแต่กลับมีสองสภาพการจ้างที่เกี่ยวกับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการ ดังนั้นจึงเป็นที่มาของปัญหาที่เรากำลังจะตามล่าหาความจริงและสิ่งที่ควรจะเป็นกันต่อไป
ปัญหาคืออะไร
จากปัญหาความไม่ชัดเจนของตัวบทกฎหมายว่าอะไรหรือ ใครคือตัวแสดงสำคัญของสัญญาจ้างเหมาแรงงาน หรือองค์ประกอบกอบที่สำคัญและชัดเจนของสัญญาจ้างเหมาแรงงานว่าควรมีอยู่อย่างไรบ้าง และปัญหาความไม่เป็นธรรมอันเกิดมาจากในสถานประกอบการเดียวกัน แต่ผู้ปฏิบัติงานหรือคนทำงานซึ่งทำงานที่มีคุณค่างาน หรือลักษณะงานอย่างเดียวกันกลับมีสองสภาพการจ้าง ดังที่กล่าวมาแล้ว รัฐจึงต้องลงมือหรือกระทำอย่างใดอย่างหนึ่ง เพื่อแก้ไขป้องกันปัญหาหรือแก้ไขเยียวยาผลร้ายจากปัญหาเหล่านั้น
อย่างไรก็ตามจากพิพากษาศาลฎีกาที่ 197-199 /2550 ซึ่งวินิจฉัยว่า เมื่อนายจ้างผู้รับเหมาค่าแรงไปจ้างลูกจ้างให้มาทำงานให้แก่ผู้ประกอบกิจการ โดยงานนั้นเป็นส่วนใดส่วนหนึ่งหรือทั้งหมดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบการก็ถือว่า ผู้ประกอบการนั้นเป็นนายจ้างด้วย ซึ่งมีผลว่า หากผู้รับเหมาค่าแรงมีนิติสัมพันธ์ต่อลูกจ้างแรงงานเท่าใด ผู้ประกอบการก็ต้องรับผิดชอบต่อลูกจ้างนั้นตามสัญญาที่นายจ้างผู้รับเหมาค่าแรงทำไว้กับลูกจ้างเท่านั้น...แต่จะขอบังคับให้ผู้ประกอบกิจการรับผิดและพันดังเช่นลูกจ้างของผู้ประกอบกิจการที่ได้จ้างลูกจ้างนั้นโดยตรงหาได้ไม่
. ซึ่งเป็นการแปลความตัวบทเกินเจตนารมณ์ของกฎหมายคุ้มครองแรงงาน ซึ่งเป็นเรื่องของการกำหนดมาตรฐานขั้นต่ำ ทั้งนี้เพราะนิติสัมพันธ์ระหว่างผู้รับเหมาค่าแรงกับลูกจ้างแรงงานอาจจะมากกว่ามาตรฐานขั้นต่ำตามกฎหมายก็ได้ แล้วไฉนจะต้องให้ผู้ประกอบการซึ่งไม่มีนิติสัมพันธ์กับลูกจ้างรับเหมาค่าแรงงานต้องรับผิดเกินกว่ามาตรฐานขั้นต่ำตามกฎหมายเล่า
