dot dot
dot
dot
bulletขอเลิกจ้างกรรมการลูกจ้างโดยไม่จ่าย ค่าชดเชย
bulletเลิกจ้างนอกข้อยกเว้น มาตรา 123
bulletลงชื่อสนับสนุนข้อเรียกร้อง
bulletข้อตกลงที่สิ้นผลผูกพัน
bulletห้ามทำสัญญาจ้างฯขัดข้อตกลงสภาพการจ้าง
dot
dot
bulletคำวินิจฉัยของศาลที่ไม่มีเหตุผลประกอบ
bulletการปฏิบัติตามคำพิพากษา
dot
dot
bulletสิทธิในการเรียกค่าขาดไร้อุปการะ
bullet“บุตร” หมายความว่าอย่างไร ?
bulletไม่ถือว่าได้รับความเดือดร้อน
dot
dot
bulletหนังสือเตือนไม่ใช่โทษ
bulletประมาทเลินเล่อ
bulletไม่ผิดยักยอกแต่เลิกจ้างเป็นธรรม
bulletปิดกิจการชั่วคราว
bulletความหมายของคำว่า “ผู้บังคับบัญชา”
bulletทำงานแต่ละทิ้งหน้าที่
bulletต้องเลือกใช้สิทธิ
bulletการระบุเหตุผลในหนังสือบอกเลิกจ้าง
bulletการใช้สิทธิร้องพนักงานตรวจแรงงานและคณะกรรมการแรงงานสัมพันธ์พร้อมกัน
bulletการสละสิทธิไม่รับเงินประกัน
dot
dot
bulletฟ้องตัวแทนหางานในประเทศไทย
bulletฟ้องละเมิด
dot
dot
bulletจัดหางานไม่ได้รับอนุญาต
dot
dot
bulletประกาศคณะกรรมการรัฐวิสาหกิจที่เป็นคุณต่อลูกจ้างแต่ออกภายหลังที่ลูกจ้างเกษียณอายุไปแล้ว
dot
dot
bulletศาลฎีกา
bulletศาลอุทธรณ์
bulletศาลแพ่ง
bulletศาลแพ่งกรุงเทพใต้
bulletศาลอาญา
bulletศาลแพ่งธนบุรี
bulletศาลแรงงานกลาง
bulletศาลล้มละลายกลาง
dot

dot
dot
dot
bulletกระทรวงแรงงาน
bulletกรมสวัสดิการและคุ้มครองแรงงาน
bulletกรมการจัดหางาน
bulletกรมพัฒนาฝีมือแรงงาน
bulletสำนักงานประกันสังคม
bulletสถาบันความปลอดภัยในการทำงาน
bulletศูนย์บริการข้อมูลและฝึกอบรมแรงงาน
bulletสมาคมส่งเสริมความปลอดภัยและอนามัยในการทำงาน
bulletสำนักงานบริหารแรงงานไทยไปต่างประเทศ
dot
dot
bulletบุษบาผู้น่าสงสาร
bulletขนมดังโกะ
bulletฤกษ์สึก
dot
dot
bulletอัตราค่าจ้างขั้นต่ำรายชั่วโมง
bulletอัตราค่าจ้างขั้นต่ำใหม่ ซึ่งได้ประกาศให้มีผลใช้บังคับ ตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม 2550
bulletแนวทางในการส่งเสริมให้นักเรียน นิสิต และนักศึกษาเข้าทำงานในช่วงปิดภาคเรียนหรือภาคฤดูร้อน
bulletหลัก 7 ประการในการบริหารแรงงาน
bullet สาระสำคัญพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ พ.ศ. 2518
bulletหญิงไทยกับกฎหมายแรงงานใหม่
bullet10 เคล็ดลับ เพื่อผูกใจพนักงานไว้กับองค์กร
bulletร่างพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.........
bulletร่างพ.ร.บ.แรงงานสัมพันธ์ ฉบับคณะกรรมการกฤษฎีกา
bulletร่างพระราชบัญญัติค่าจ้างและรายได้
dot
dot
bulletโครงการรณรงค์เพื่อแรงงานไทย
bulletไทยเซฟตี้ดอทเน็ต
bulletสภาทนายความ
bulletทนายป๊อดดอทคอม
bulletสำนักกฎหมายทัศน์พงษ์ สกุลคู
bulletไทยจัสติสดอทคอม
bulletอาจารย์กฤษฎ์ อุทัยรัตน์
bulletThaiJobCenter.com
dot
dot
bulletตัวอย่างวารสารกฎหมายแรงงานเดือนเมษายน 2550
bulletตัวอย่างวารสารกฎหมายแรงงานเดือนพฤษภาคม 2550
dot
dot
bulletพุทธธรรมที่ควรนำมาใช้ในการบริหารจัดการ ตอนที่ 3 หลักการพัฒนาตนเองให้เป็นพหูสูต
bulletพุทธธรรมที่ควรนำมาใช้ในการบริหารจัดการ ตอนที่ 2 เทคนิคการปกครองคน 3 รูปแบบ
bulletพุทธธรรมที่ควรนำมาใช้ในการบริหารจัดการ ตอนที่ 1
bulletเคล็ดลับ 12 ประการในการสร้างมนุษยสัมพันธ์ที่ดี ( 12 Tips for Building Good Human Relations)
bulletผู้นำที่ดีควรมีคุณสมบัติอย่างไร
bulletฝ่ายบุคคลมือใหม่กับยายจำปีสุดแสบ ตอนที่...2
bulletฝ่ายบุคคลมือใหม่กับยายจำปีสุดแสบ
bulletเรื่องของ ค คน โดยจามจุรีสีชมพู
bulletสิทธิและหน้าที่ของนายจ้างและลูกจ้าง


ประชาสัมพันธ์ Add Url ฟรี!


ปกิณกะคดีว่าด้วย การแก้ไขปัญหาลูกจ้างรับเหมาค่าแรง ยิ่งแก้ก็ยิ่งยุ่งไปกันใหญ่ ตอนที่ 2 แนวทางการแก้ไขปัญหาของภาครัฐ

แนวทางการแก้ไขปัญหาของภาครัฐ

นายเกรียงไกร เจียมบุญศรี
kjiamboonsri@bangkok.whitecase.com


หน่วยงานของรัฐผู้รับผิดชอบโดยตรงในการบริหารงานหรืออำนวยความยุติธรรมด้านแรงงาน คือ กระทรวงแรงงาน โดยกรมสวัสดิการคุ้มครองแรงงาน จึงได้ยกร่างกฎหมายเพื่อแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.๒๕๔๑ ซึ่งในที่นี้ผู้เขียนจะขอกล่าวแต่เฉพาะมาตรา ๕ ของร่างเดิมของกระทรวงแรงงานที่มีการแก้ไขตัดเนื้อหาเดิมตาม (๓) ออกเสียและนำไปบัญญัติใหม่เป็นมาตรา ๑๒/๑ ความว่า “ ในกรณีที่ผู้ประกอบกิจการได้ว่าจ้างโดยวิธีเหมาค่าแรงมอบให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดรับช่วงไปควบคุมดูแลการทำงานและรับผิดชอบจ่ายค่าจ้างให้แก่ลูกจ้างอีกทอดหนึ่งก็ดี มอบหมายให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นผู้จัดหาลูกจ้างมาทำงานอันมิใช่การประกอบธุรกิจจัดหางานก็ดี โดยการทำงานนั้นเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจซึ่งกระทำในสถานประกอบกิจการหรือสถานที่ทำงานของผู้ประกอบกิจการและเครื่องมือที่สำคัญสำหรับใช้ทำงานนั้น ผู้ประกอบกิจการเป็นผู้จัดหา กรณีเช่นว่านี้ ผู้ประกอบกิจการย่อมอยู่ในฐานะนายจ้างซึ่งมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้” ซึ่งตามร่างเดิมข้างต้นนี้[1]  มีความชัดเจนมากและสามารถสะสางเหตุแห่งสภาพปัญหาที่ต้องการแก้ไขคือ ปัญหาความไม่ชัดเจนขององค์ประกอบกอบที่สำคัญของสัญญาจ้างเหมาแรงงาน คือจากร่างกฎหมายข้างต้น กำหนดให้งานนั้นต้องเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจซึ่งกระทำในสถานประกอบกิจการหรือสถานที่ทำงานของผู้ประกอบกิจการและเครื่องมือที่สำคัญสำหรับใช้ทำงานนั้น ผู้ประกอบกิจการเป็นผู้จัดหา  ซึ่งชัดเจนทั้งตัวแสดง กระบวนการทำงาน  กาลเทศะและอุปกรณ์ที่เกี่ยวข้องอันเป็นองค์ประกอบที่สำคัญของสัญญาจ้างเหมาแรงงานใครๆอ่านแล้วก็เข้าใจไม่ต้องตีความมากมายให้ปวดหัวชาวบ้านร้านตลาดอ่านก็รู้เรื่อง  และสามารถจำแนกได้ชัดเจนระหว่างสัญญาจ้างเหมาแรงงาน กับสัญญารับจ้างผลิต แต่ครั้นร่างกฎหมายข้างต้นถึงมือของหน่วยงานหรือขั้นตอนต่อไปที่เกี่ยวข้องไม่ว่าจะเป็นคณะกรรมการกฤษฎีกา หรือสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ( ส.น.ช.) ซึ่งเป็นสภาที่มาจากปากกระบอกปืนของคณะรัฐประหารเมื่อ ๑๙ กันยายน ๒๕๕๐ และท่านสมาชิก ส.น.ช.เหล่านี้ล้วนมีความสามารถเป็นอย่างยิ่ง  เพราะท่านสามารถออกกฎหมายได้ได้มากฉบับและรวดเร็วเป็นพิเศษอย่างไม่เคยปรากฏมาก่อนในประวัติศาสตร์การเมืองไทย ซึ่งท่านเหล่านี้ก็ได้อุปถัมภ์ค้ำชูแก้ไขกฎหมายซึ่งเนื้อหาดีอยู่แล้วจากร่างเดิม มาตรา ๑๒/๑ มาเป็นมาตรา ๑๑/๑ ความว่า “ในกรณีที่ผู้ประกอบกิจการมอบหมายให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นผู้จัดหาคนมาทำงานอันมิใช่การประกอบธุรกิจจัดหางาน โดยการทำงานนั้นเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบกิจการ และโดยบุคคลนั้นจะเป็นผู้ควบคุมดูแลการทำงานหรือรับผิดชอบในการจ่ายค่าจ้างให้แก่คนที่มาทำงานนั้นหรือไม่ก็ตามให้ถือว่าผู้ประกอบกิจการเป็นนายจ้างของคนที่มาทำงานดังกล่าว

ให้ผู้ประกอบกิจการดำเนินการให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงที่ทำงานในลักษณะเดียวกันกับลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรง ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ” ซึ่งบัดนี้ร่างกฎหมายดังกล่าว ได้ผ่านการประกาศในราชกิจจานุเบกษา เมื่อวันที่ ๒๗ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๑ และจะมีผลบังคับใช้เป็นกฎหมายตั้งแต่วันที่ ๒๗ พฤษภาคม ๒๕๕๑ เป็นต้นไป และจากวรรคแรกความคลุมเครือก็มีมากมาย แทบไม่มีเส้นแบ่งระหว่างสัญญาจ้างเหมาแรงงาน กับสัญญารับจ้างผลิต   ตัวอย่างเช่น  บริษัท  ก.เป็นกิจการผลิตเครื่องยนต์  เดิมเคยมีสายการผลิตที่ ๑ ผลิตอุปกรณ์ที่สำคัญตัวหนึ่งเพื่อประกอบเป็นเครื่องยนต์แต่ต่อมาบริษัท ก.มายุบสายการผลิตที่ ๑   และว่าจ้างบริษัท ข.ซึ่งเป็นบริษัทที่บริษัท ก.ถือหุ้นมากกว่า ๕๐ % ให้ผลิตอุปกรณ์ชิ้นนั้นให้  จากโรงงานของบริษัท ข.ซึ่งอยู่ห่างจากบริษัท ก.ออกไป ๑๐ กิโลเมตร และในกระบวนการผลิตก็ดำเนินการโดยพนักงานที่โอนไปจากบริษัท ก.เมื่อคราวยุบสายการผลิตในบริษัท ก.ทั้งสิ้น ทั้งบรรดาเครื่องมือหรือเครื่องจักรที่ใช้ในการผลิตก็เช่าไปจากบริษัท ก.ทั้งสิ้น ถามว่าในกรณีที่กล่าว ลูกจ้างของบริษัท ข.ถือว่าเป็นลูกจ้างของบริษัท ก.หรือไม่  หากพิจารณาจากตัวบทที่คลุมเครือข้างต้น  มีใครตอบผมได้บ้างครับ ดังนั้นเมื่อแก้ไขแล้วถือว่ายังไม่สะเด็ดน้ำ แถมสร้างความวุ่นวายในการตีความไปทั่วในสังคมอุตสาหกรรม ทำให้ภาคธุรกิจไม่มีภาพหรือข้อมูลที่ชัดเจนในการบริหารจัดการการผลิต นั่นเป็นการไม่สะเด็ดน้ำประการแรก

ต่อไปเรามาดูปัญหาการไม่สะเด็ดน้ำในประการที่สอง  จากวรรคสองของมาตรา ๑๑/๑ ความว่า ”ให้ผู้ประกอบกิจการดำเนินการให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงที่ทำงานในลักษณะเดียวกันกับลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรง ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ” วรรคสองนี้ได้รับอิทธิพลมาจากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๕๐ มาตรา มาตรา ๘๔ ความว่า
“รัฐต้องดำเนินการตามแนวนโยบายเศรษฐกิจ ดังต่อไปนี้ (7) ส่งเสริม จัดระบบประกันสังคมรวมทั้งคุ้มครองให้ผู้ทำงานที่มีคุณค่า[2]อย่างเดียวกันได้รับค่าตอบแทน สิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ” ซึ่งจากวรรคสองนี้บังคับให้ผู้ประกอบการต้องจัดการให้ ซึ่งอาจหมายถึงการดำเนินการด้วยตนเอง หรือบีบบังคับด้วยทางใด ๆ ต่อผู้รับเหมาแรงงานให้จัดการให้ลูกจ้างซึ่งทำงานในลักษณะเดียวกันกับลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรง ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ ซึ่งก็คือเท่ากับลูกจ้างของผู้ประกอบการนั้นเอง ในเรื่องที่เกี่ยวกับสิทธิประโยชน์ เช่น วันเวลาหยุดพักผ่อนประจำปีที่มากกว่ามาตรฐานขั้นต่ำตามกฎหมายเพิ่มขึ้นตามอายุการทำงานที่มากขึ้น การซื้อหุ้นบริษัทในราคาพนักงาน เป็นต้น หรือสวัสดิการ เช่น อาหารกลางวัน รถรับส่งพนักงาน เสื้อผ้าเครื่องแบบพนักงาน ค่าเข้ากะ เป็นต้น ดังนั้นถ้าลูกจ้างของสถานประกอบการซึ่งทำงานในลักษณะเดียวกันกับลูกจ้างของผู้รับเหมาค่าแรงได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เหนือกว่ามาตรฐานขั้นต่ำตามกฎหมายคุ้มครองแรงงานเช่นไร ผู้ประกอบการก็ต้องดำเนินการให้ลูกจ้างของผู้รับเหมาค่าแรงได้สิทธิประโยชน์และสวัสดิการนั้นเช่นเดียวกัน ทั้ง ๆ ที่ไม่มีนิติสัมพันธ์ในฐานะนายจ้างลูกจ้างกัน ดังนั้นเมื่อคำนึงถึงการไม่มีนิติสัมพันธ์ต่อกัน และเจตนารมณ์หลักของกฎหมายคุ้มครองแรงงานที่กำหนดมาตรฐานขั้นต่ำในการคุ้มครองลูกจ้างเท่านั้น จึงไม่ควรนำบทบัญญัติตามวรรคสองดังกล่าวมาระบุในวรรคสองของมาตรา ๑๑/๑ ข้างต้น แต่ควรจะเป็นส่วนที่อยู่ในกระบวนการเจรจาต่อรองตามพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ซึ่งน่าจะมีความเหมาะสมมากกว่า

เกร็ดเล็กเกร็ดน้อยจากปัญหาการไม่สะเด็ดน้ำ จากวรรคสองของมาตรา ๑๑/๑ มีอีกประการหนึ่งก็คือ คำว่า “ ลักษณะงานเดียวกัน “ซึ่งไม่มีนิยามศัพท์ใด ๆ ในตัวกฎหมายคุ้มครองแรงงาน ดังนั้นจึงเป็นเรื่องของการต้องแปลถ้อยคำตามตัวบทกฎหมายอีกเช่นกัน ตัวอย่างเช่น อาจแปลความได้ว่าเป็นงานในระดับเดียวกัน (Level) หรืองานในหน่วยงานเดียวกัน (Job Group) หรือชื่องานเหมือนกัน (Job Title) หรือ เนื้องาน (Job Content) เป็นอย่างเดียวกันตามคำบรรยายลักษณะงาน (Job Description) หรือเนื้องาน (Job Content) เดียวกันตามข้อเท็จจริง (Fact) โดยในคำบรรยายลักษณะงานอาจจะตรงกันหรือไม่ก็ได้

หากลักษณะงานนั้นเหมือนกันทั้งหมดหรือบางส่วนแล้ว ในอนาคตมีการเพิ่มหรือขยายงานให้แก่ลูกจ้างของผู้รับเหมาแรงงานก็ดี หรืองานมีความลึกมากขึ้นก็ดี ถามว่า ต้องเพิ่มค่าแรงหรือไม่ ล้วนแต่เป็นปัญหาชวนปวดหัวทั้งสิ้นของบรรดานักบริหารจัดการงานบุคคลทั้งหลาย

อีกประการหนึ่ง ถ้าลูกจ้างของสถานประกอบการโดยตรงยื่นข้อเรียกร้องขอเปลี่ยนแปลงสภาพการจ้างและสามารถทำข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้างกับสถานประกอบการได้แล้ว ในกรณีที่ ข้อตกลงดังกล่าวให้สิทธิประโยชน์ หรือสวัสดิการดีขึ้น และแตกต่างกับของลูกจ้างรับเหมาแรงงานที่มีลักษณะงานอย่างเดียวกัน สถานประกอบการมีหน้าที่ต้องดำเนินการจัดให้ดีขึ้นตามไปด้วยหรือไม่ ในทำนองตรงกันข้าม หากมีข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้างดังกล่าว แต่ข้อตกลงดังกล่าวให้สิทธิประโยชน์ หรือสวัสดิการที่ลดน้อยถอยลงขึ้น ซึ่งแตกต่างกับของลูกจ้างรับเหมาแรงงานที่ทำงานลักษณะงานอย่างเดียวกัน ถามว่า ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงต้องได้รับสิทธิประโยชน์หรือสวัสดิการลดน้อยลงไปในสัดส่วนเช่นเดียวกันหรือไม่

จากเหตุผลที่กล่าวมาบัญญัติตามวรรคสองของมาตรา ๑๑/๑ จึงควรบัญญัติอยู่ในกระบวนการเจรจาต่อรองตามพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์มากกว่าที่จะปรากฏอยู่ในพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานฉบับแก้ไขเพิ่มเติมนี้

ดังนั้น ในความเห็นส่วนตัวของผู้เขียน เมื่อแก้พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานแล้วในส่วนของสัญญาจ้างเหมาแรงงานตามมาตรา๑๑/๑ จึงเหมือน “พุ่งหอกเข้ารก“[3] เพราะผู้ประกอบการเกือบทั้งประเทศกำลังมีปัญหา คาใจ ละล้า ละลังใจในเรื่องลูกจ้างรับเหมาแรงงานเป็นอย่างยิ่ง เพราะหอกที่พุ่งเข้ารกดังกล่าวดูประหนึ่งต้องการทำลายระบบ หรือกระบวนการทำงานแบบบริษัทรับเหมาแรงงาน แต่กลับเพิ่มภาระทางด้านการบริหารจัดการ และต้นทุน ให้ผู้ประกอบการเป็นอย่างยิ่ง

ปัญหาคาใจเรื่องสัญญาจ้างเหมาแรงงานดังกล่าว  ผู้เขียนขอถามว่า ในส่วนราชการหรือรัฐวิสาหกิจต่าง ๆ มีลูกจ้างรับเหมาค่าแรงหรือไม่ ขอตอบแทนว่า มีแน่ ๆ ยกตัวอย่างเช่น  กระทรวงการต่างประเทศให้บริษัท Sub Contract ดำเนินการรับคำขอและออกหนังสือเดินทางให้แก่ประชาชนก็ดี บริษัทการบินไทย การรถไฟแห่งประเทศไทย ที่โรงงานมักกะสัน แผนกซ่อมบำรุงรื้อถอดประประกอบ มีลูกจ้าง Sub Contact เต็มไปหมด ไม่นับการจ้างบริษัทแม่บ้าน  บริษัท ร.ป.ภ. แม้แต่ในกระทรวงแรงงานเองเกือบทุกกรมก็มีลูกจ้างรับเหมา หรือลูกจ้างชั่วคราวทำงานรวมกับข้าราชการของตน ดังนั้น หากรัฐโดยกระทรวงแรงงาน หรือส่วนราชการใด ๆ ก็ตามที่เกี่ยวข้องและมีหน้าที่ต้องแก้ปัญหาเรื่องลูกจ้างสัญญาจ้างเหมาแรงงาน โดยมีเป้าประสงค์ให้ภายในสถานประกอบการเดียวกับสำหรับงานอันมีลักษณะเดียวกันมีสภาพการจ้างเกี่ยวกับสิทธิประโยชน์ หรือสวัสดิการ ที่เป็นธรรม โดยไม่เลือกปฏิบัติ ก็ต้องจัดการให้ไม่มีลูกจ้างตามสัญญาจ้างเหมาแรงงานในหน่วยงานของตนเองก่อนเข้าทำนองหากต้องการจะปัดกวาดบ้านคนอื่นให้สะอาดก็ขอให้ปัดกวาดบ้านของตนเองให้สะอาดก่อน จึงเที่ยวไปสั่งหรือสอนคนอื่นได้

ขณะนี้เคราะห์กรรมของการออกกฎหมายที่เกี่ยวกับสัญญาจ้างเหมาแรงงานตกแก่ใครบ้างละ?

ตอบ บรรดาบริษัท ห้างร้านทั้งหลายที่มีการจ้างเหมาแรงงานนั่นแหละที่ได้รับเคราะห์กรรม  ธุรกิจเหล่านั้นต่างคาดการณ์ จินตนาการไปต่าง ๆ นานา โดยเฉพาะฝ่ายผู้บริหารงานบุคคลต่างพยายามเข้าวงสัมมนาต่าง ๆ ที่เกี่ยวกับกฎหมายคุ้มครองแรงงานใหม่กันอย่างอลหม่าน ชุลมุนชุนละเก  แต่ก็ไม่มีข้อยุติใด ๆ ที่เป็นทางการ ทางกระทรวงแรงงานเองก็ยังไม่ออกคำแนะนำใด ๆ ให้แก่สถานประกอบการต่าง ๆ เพราะร่างกฎหมายที่เกี่ยวกับลูกจ้างรับเหมาค่าแรงงานของกระทรวงแรงงาน กับของ ส.น.ช. ก็เป็นคนละเรื่องเดียวกัน ดังนั้นจึงเกิดสภาพที่ทางกระทรวงแรงงานไม่กล้าฟันธงใด ๆ ที่เกี่ยวกับมาตรา ๑๑/๑ เข้าทำนอง “คนใช้กฎหมายไม่ได้ออกกฎหมาย แต่คนออกกฎหมายก็ไม่ได้ใช้กฎหมายนั้น”

ทีนี้พวกเราจะแก้ปัญหากันอย่างไร

เนื่องจากลักษณะสำคัญของสัญญาจ้างเหมาค่าแรงงานตามมาตรา๑๑/๑ แห่ง  พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงานฉบับแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ.๒๕๕๑ ซึ่งมีสาระสำคัญ อันเป็นองค์ประกอบของกฎหมายว่า

๑)        ผู้ประกอบการมอบหมายให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดจัดหาลูกจ้างมาทำงาน อันมิใช่การประกอบธุรกิจจัดหางาน  และ

)        การทำงานนั้นเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบการ ไม่ว่าบุคคลนั้นจะควบคุมดูแลการทำงานหรือรับผิดชอบจ่ายค่าจ้างให้แก่คนที่มาทำงานนั้นหรือไม่ก็ตาม

)        ถือว่าผู้ประกอบการเป็นนายจ้างของคนที่มาทำงานนั้น

โดยมีเจตนารมณ์ ต้องการให้สถานประกอบการเดียวกัน สำหรับงานอันมีคุณลักษณะอย่างเดียวกันมีสภาพการจ้างด้านสิทธิ[4]ประโยชน์และสวัสดิการเป็นอย่างเดียวกันเพื่อให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 84 และดูเหมือนมีเจตนาโดยอ้อมต้องการทำลายระบบจ้างเหมาแรงงานหรือ Sub-Contract ให้สูญสิ้นไปจากระบบการจ้างงานของประเทศไทย

ประการต่อมาต้องวิเคราะห์กันก่อนว่า งานใดเป็นส่วนใดส่วนหนึ่งในกระบวนการผลิต หรือ ธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบการ ซึ่งต้องพิจารณาจากธรรมชาติงาน และเป้าหมายของงานของผู้ประกอบการเสียก่อน  เช่น ถ้าธุรกิจเป็นงานการผลิตหรือการขายเพื่อหารายได้ (Direct Labor) เช่น ฝ่ายผลิต หรือฝ่ายขาย ย่อมเป็นส่วนงานหรือกระบวนการที่สำคัญซึ่งขาดไม่ได้อย่างแน่นอน งานสนับสนุนโดยตรง (Indirect Labor หรือ Supporting Staff) เช่น ฝ่ายบัญชีการเงิน ฝ่ายบุคคล ฝ่ายคอมพิวเตอร์ ฝ่ายซ่อมบำรุง ฝ่ายจัดซื้อ เป็นต้น ก็เป็นส่วนงานสำคัญรองลงมาที่ขาดไม่ได้เช่นกัน ดังนั้นหากมีการทำสัญญาจ้างเหมาแรงงานในกลุ่มงานเหล่านี้ก็ต้องถือว่า ลูกจ้างของ Sub Contract เป็นลูกจ้างของสถานประกอบการ ไม่ว่าลูกจ้างเหล่านี้จะไปทำงานอยู่ที่ไหนก็ตาม แต่สามารถส่งผลงานให้แก่สถานประกอบการได้

แต่ในกรณีที่เป็นงานสนับสนุนโดยอ้อม เช่น พนักงาน ร.ป.ภ., คนสวน แม่บ้าน,พนักงานขับรถผู้บริหารหรือรถใช้งานของนายจ้าง เป็นต้น ย่อมไม่เป็นส่วนใดส่วนหนึ่งของกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความดูแลของนายจ้างอย่างแน่นอน

แต่บางกรณีแม้ลักษณะงานนั้นไม่ใช่ส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบการ แต่กฎหมายบังคับให้ต้องมีก็ต้องถือว่าเป็นส่วนใดส่วนหนึ่งของกระบวนการผลิต หรือธุรกิจในความดูแลของผู้ประกอบการเช่นกัน เช่น พยาบาลเทคนิคประจำโรงงาน หรือสถานที่ทำงานตามกฎกระทรวงแรงงาน ว่าด้วยการจัดสวัสดิการในสถานประกอบการ พ.ศ.๒๕๑๘ ลงวันที่ ๘ มีนาคม ๒๕๔๘   ดังนั้นหากมีการ  Sub Contract งานพยาบาลเทคนิคให้แก่บริษัท Sub Contract ก็ต้องถือว่าพนักงานพยาบาลเทคนิคนั้นเป็นลูกจ้างของสถานประกอบการเช่นกัน

แต่ถ้าบริษัทแม่ส่งผู้บริหารมาดูแลกิจการบริษัทลูกและเรียกเก็บค่า Management Fee จากบริษัทลูก จะเป็นสัญญารับเหมาค่าแรงหรือไม่ ตอบได้เลยทันทีว่าไม่ใช่เพราะเป็นสัญญารับจ้างบริหาร ซึ่งผู้บริหารเป็นลูกจ้างของบริษัทแม่อย่างแน่นอน แต่มาทำงานให้แก่บริษัทลูกตามคำสั่งของบริษัทแม่เท่านั้นเอง

นอกจากนี้ หากถือว่าเนื้อหากฎหมายใหม่เป็นปัญหา หรือ “Legal Risk” เราก็ต้องดำเนินการให้การบริหารจัดการแรงงานในส่วนนี้ ไม่เข้าองค์ประกอบตามมาตรา ๑๑/๑ แห่ง พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงานฉบับแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ.๒๕๕๑ นั่นเอง

ตัวอย่างของทางเลือกต่าง ๆ ในการแก้ปัญหา[5]  เช่น

๑)        แยกส่วนงานให้ชัดเจนระหว่าง ธุรกิจหลัก (Core Business) กับหน่วยงานช่วย หรือหน่วยงานสนับสนุน (Supporting Unit) แล้ว Sub งาน Supporting ออกไปทั้งหมด ซึ่งจะไม่เกิดการเปรียบเทียบลักษณะงานระหว่างลูกจ้างโดยตรงของสถานประกอบการกับลูกจ้างของ Sub Contract หรือ

๒)        ทำให้ข้อเท็จจริงที่เกี่ยวกับลักษณะของงานลูกจ้างโดยตรง กับลูกจ้างของผู้รับเหมาแรงงานมีค่างาน หรือระดับหรือความลึกของเนื้องานแตกต่างกันอย่างชัดเจน หรือ

๓)        ทำสัญญาจ้างทำของในกลุ่มงานที่ประสงค์จ้างเหมาแรงงาน โดยคนทำงานของผู้รับเหมาต้องอยู่คนละสถานประกอบการ กับผู้ว่าจ้างทำของ และ เครื่องมือสำคัญ หรือสัมภาระสำหรับใช้ในการทำงาน ผู้รับจ้างเป็นผู้จัดหา (แยกกันอย่างชัดเจนไม่มีความเกี่ยวพันตามสัญญาใด ๆ ต่อกันอีก โดยมีวัตถุประสงค์การว่าจ้างที่ผลสำเร็จของงานเท่านั้น) และอาจใช้คนของเราทำ Q.C. ที่ Outcome หรือ

๔)        ให้บุคคลภายนอกเป็นผู้จัดสิทธิประโยชน์ และสวัสดิการให้แก่ลูกจ้างโดยตรงซึ่งไม่ผ่านนายจ้างของลูกจ้างนั้น  หรือ

๕)        คิดนอกกรอบไปเลย เช่น ยกเลิกการจ้างเหมาแรงงาน และรับคนของผู้รับเหมามาเป็นลูกจ้างของเราโดยตรง แต่จ้างรายวัน (หรือประจำรายเดือนก็ได้ แต่อาจมีอัตราค่าจ้างที่น้อยกว่าลูกจ้างโดยตรงเดิมของเรา) และให้ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการแตกต่างจากลูกจ้างประจำของเราโดยเขียนให้ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการตามสัญญาจ้างให้ชัดเจน แตกต่างจากข้อบังคับทั่วไปของบริษัท และกำหนด Career Path ว่าเขาสามารถก้าวขึ้นมาเป็นลูกจ้างประจำได้ภายใต้เงื่อนเวลาและเงื่อนไขใดบ้าง ซึ่งเราสามารถทำได้ไม่ขัดมาตรา 20 พ.ร.บ.แรงงานสัมพันธ์ 2518[6]

ในดีมีเสีย ในเสียมีดี

ก่อนจบบทความนี้ ผู้เขียนเชื่อว่า สรรพสิ่งในโลกล้วนแต่มีสองด้านเสมอ ดังคำกล่าวที่ว่า “ในดีมีเสีย ในเสียมีดี” หากเรามองว่า ลูกจ้างตามสัญญาจ้างเหมาแรงงานก็คน เราในฐานะผู้บริหารก็คนเช่นกัน เราก็ควรที่จะช่วยเหลือเกื้อกูลกัน พยายามมองปัญหาให้เป็นโอกาส เช่น หากแม้นจัดสิทธิประโยชน์และสวัสดิการให้แก่ลูกจ้างรับเหมาแรงงานเท่ากับลูกจ้างของเราแล้วก็อาจจะช่วยให้เขามีคุณภาพชีวิตที่ดีขึ้น และเป็นเหตุให้เขาตั้งใจพัฒนางานและตัวเองมากขึ้นก็อาจทำให้นายจ้างหรือสถานประกอบการได้รับผลงานที่ดีและมากขึ้นส่งผลบริษัทก้าวหน้าก็เป็นได้ แล้วเราก็จะรู้สึกสบายใจมากยิ่งขึ้นดีกว่ามานั่งปวดหัวเดือดเนื้อร้อนใจก็เป็นไปได้นะครับเจ้านาย (ติชม บ่น ด่า แสดงความเห็นได้ที่ 083-540-7820)



[1] นอกจากนี้ยังมีของดี ๆ ในร่างเดิมของกระทรวงแรงงานอีกหลายประการ เช่น แก้ไขเพิ่มเติมมาตรา ๗๖ โดยเพิ่ม (๖) ให้นายจ้างสามารถหักค่าจ้าง ค่าล่วงเวลา ค่าทำงาน ในวันหยุดและค่าล่วงเวลาในวันหยุดได้ ในกรณีลงโทษทางวินัยตามข้อบังคับการทำงาน ซึ่งใช้หักได้ไม่เกินร้อยละ 5 ของเงินที่ลูกจ้างมีสิทธิได้รับตามมาตรา ๗๐ แต่ไม่เกิน 3 เดือน ซึ่งมีประโยชน์กับทั้งนายจ้างและลูกจ้างที่จะมีทางเลือกมากขึ้นในการใช้มาตรการทางวินัย แต่ในชั้น ส.น.ช. กลับถูกตัดออกหมด

[2] คำว่า “คุณค่าเดียวกัน” มีความหมายที่กว้างและมีความเป็นธรรมมากกว่าคำว่า ลักษณะงานอย่างเดียวกันคุณค่างานนี้เป็นเรื่องการของประเมิน (Evaluation) โดยอาศัยอัตตวินิจฉัยของแต่ละบุคคล แต่ลักษณะงานอย่างเดียวกันยังพอมีความเป็นรูปธรรมบ้าง ซึ่งสามารถแสดงออกได้จากคำบรรยายลักษณะงานที่ต้องมีบทสรุปของงาน งานที่ต้องปฏิบัติ คุณสมบัติของบุคคลผู้ทำงาน มาตรฐานความสำเร็จของงานที่ต้องการและเครื่องมือเครื่องใช้ประกอบการทำงาน

[3] เป็นสำนวนไทย มาจากนิทานเรื่องหนึ่งที่เล่ากันว่า มีนายพรานเดินไปตามทางในป่า ในมือถือหอก พอดีไปพบพระสงฆ์เดินสวนทางมา พระสงฆ์เห็นนายพรานถือหอก ก็กลัวว่าเป็นโจรใจร้าย จึงหลบเข้าพุ่มไม้ ค่อย ๆ ย่องลัดเลาะไป ฝ่ายนายพรานเห็นพระสงฆ์หลบออกไปนอกทาง ก็คะเนว่าพระคงกลัวที่ตนเองถือหอก คิดได้ดังนั้นจึงพุ่งหอกไปเสียในที่รกข้างทาง บังเอิญไปถูกพระตาย นิทานเรื่องนี้จึงเป็นที่มาของสำนวน “ พุ่งหอกเข้ารก  ”ซึ่งหมายถึง การทำอะไรที่ไม่ได้คิดไตร่ตรองให้ดี ชนิดทำอะไรปุ๊บปั๊บ ไม่คิดถึงผลของการกระทำว่าจะเป็นอย่างไร หรือไม่คำนึงว่าจะมีใครบ้างจะต้องเดือดร้อนจากการกระทำของตน  (จากหนังสือบ่อเกิดสำนวนไทยของดนัย เมธิตานนท์)

[4] ผู้เขียนเห็นว่าเป็นโชคดีอยู่ไม่น้อยที่ ส.น.ช. ไม่นำรัฐธรรมนูญมาตรา 84 มีเขียนล้อทั้งหมด เพราะถ้าเขียนล้อทั้งหมดสถานประกอบการทั้งหลายจะต้องจัดให้ลูกจ้างรับเหมาแรงงานได้รับค่าตอบแทนการทำงานเท่าเทียมลูกจ้างโดยตรงของสถานประกอบด้วย ซึ่งยุ่งวุ่นวายต่อระบบค่าจ้าง เงินเดือน และระบบการวัดและประเมินผลงานในองค์กรมากมายสุดประมาณอย่างแน่นอน

 

[5] ทางเลือกเหล่านี้ ผู้เขียน ใช้หลักคิดง่ายๆ เช่น ทางเลือกที่ 1, 2 ใช้หลักคิดว่าว่า ทำให้งานของลูกจ้างสถานประกอบการโดยตรงกับลูกจ้างรับเหมา มีความแตกต่างกันอย่างมีนัยสำคัญ, ส่วนทางเลือกที่ 3 ใช้หลักคิดว่าให้แยกกันอย่างเด็ดขาดระหว่างงานของผู้ประกอบการกับงานของผู้รับเหมาคือเป็นสัญญาจ้างทำของอย่างแท้จริง ส่วนทางเลือกที่ 4 ซับซ้อนนิดหน่อยโดยอาจมีองค์ประกอบของบริษัทแม่กับบริษัทลูกเข้ามาสัมพันธ์กันเป็นต้น

 

[6]จ้าของความคิด; คุณ คณิตา เอื้อกุศลกุล นักกฎหมายสาว (และเก่ง) จาก Exxon Mobil ซึ่งเป็นลูกศิษย์ของผู้เขียนจึงขออนุญาตนำความคิดของเธอมาลงตีพิมพ์ขยายความให้ Credit ในบทความนี้)




ห้องรับแขก นักกฎหมายแรงงาน

ปัญหาการทำงานล่วงเวลาของพนักงานขับรถในธุรกิจการขนส่งทางบก article
ความไม่คืบหน้าของการจัดทำกฎหมายคุ้มครองผู้ทำงานบ้าน
ปรัชญาของกฎหมายคุ้มครองแรงงาน
ปกิณกะคดีว่าด้วย การแก้ไขปัญหาลูกจ้างรับเหมาค่าแรง ยิ่งแก้ก็ยิ่งยุ่งไปกันใหญ่ ตอนที่ 1
สิทธิหน้าที่และความคุ้มครองตามกฎหมายสำหรับลูกจ้างทดลองงาน
สถานการณ์ผู้รับงานไปทำที่บ้าน article
สภาพการจ้างโดยปริยาย article
สภาพการจ้างโดยปริยาย article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ 9 article
การจ้างแรงงานภายนอกการบินไทยเป็นการขาดธรรมมาภิบาลจริงหรือ? article
การจ้างแรงงานภายนอกการบินไทยเป็นการขาดธรรมมาภิบาลจริงหรือ? ตอนที่ 2 ความหมายของ นายจ้าง ตาม กฎหมายคุ้มครองแรงงาน article
การจ้างแรงงานภายนอกการบินไทยเป็นการขาดธรรมมาภิบาลจริงหรือ? article
ความสำคัญของกฎหมายแรงงานไทย article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ 8 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ 7 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ 6 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ ...5 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ ....4 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ 3 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่ 2 article
หลักในการเขียนข้อบังคับการทำงานสำหรับนายจ้าง ตอนที่1... article



Copyright © 2010 All Rights Reserved.