นายเกรียงไกร เจียมบุญศรี
kjiamboonsri@bangkok.whitecase.com
หน่วยงานของรัฐผู้รับผิดชอบโดยตรงในการบริหารงานหรืออำนวยความยุติธรรมด้านแรงงาน คือ กระทรวงแรงงาน โดยกรมสวัสดิการคุ้มครองแรงงาน จึงได้ยกร่างกฎหมายเพื่อแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ.๒๕๔๑ ซึ่งในที่นี้ผู้เขียนจะขอกล่าวแต่เฉพาะมาตรา ๕ ของร่างเดิมของกระทรวงแรงงานที่มีการแก้ไขตัดเนื้อหาเดิมตาม (๓) ออกเสียและนำไปบัญญัติใหม่เป็นมาตรา ๑๒/๑ ความว่า ในกรณีที่ผู้ประกอบกิจการได้ว่าจ้างโดยวิธีเหมาค่าแรงมอบให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดรับช่วงไปควบคุมดูแลการทำงานและรับผิดชอบจ่ายค่าจ้างให้แก่ลูกจ้างอีกทอดหนึ่งก็ดี มอบหมายให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นผู้จัดหาลูกจ้างมาทำงานอันมิใช่การประกอบธุรกิจจัดหางานก็ดี โดยการทำงานนั้นเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจซึ่งกระทำในสถานประกอบกิจการหรือสถานที่ทำงานของผู้ประกอบกิจการและเครื่องมือที่สำคัญสำหรับใช้ทำงานนั้น ผู้ประกอบกิจการเป็นผู้จัดหา กรณีเช่นว่านี้ ผู้ประกอบกิจการย่อมอยู่ในฐานะนายจ้างซึ่งมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้ ซึ่งตามร่างเดิมข้างต้นนี้ มีความชัดเจนมากและสามารถสะสางเหตุแห่งสภาพปัญหาที่ต้องการแก้ไขคือ ปัญหาความไม่ชัดเจนขององค์ประกอบกอบที่สำคัญของสัญญาจ้างเหมาแรงงาน คือจากร่างกฎหมายข้างต้น กำหนดให้งานนั้นต้องเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจซึ่งกระทำในสถานประกอบกิจการหรือสถานที่ทำงานของผู้ประกอบกิจการและเครื่องมือที่สำคัญสำหรับใช้ทำงานนั้น ผู้ประกอบกิจการเป็นผู้จัดหา ซึ่งชัดเจนทั้งตัวแสดง กระบวนการทำงาน กาลเทศะและอุปกรณ์ที่เกี่ยวข้องอันเป็นองค์ประกอบที่สำคัญของสัญญาจ้างเหมาแรงงานใครๆอ่านแล้วก็เข้าใจไม่ต้องตีความมากมายให้ปวดหัวชาวบ้านร้านตลาดอ่านก็รู้เรื่อง และสามารถจำแนกได้ชัดเจนระหว่างสัญญาจ้างเหมาแรงงาน กับสัญญารับจ้างผลิต แต่ครั้นร่างกฎหมายข้างต้นถึงมือของหน่วยงานหรือขั้นตอนต่อไปที่เกี่ยวข้องไม่ว่าจะเป็นคณะกรรมการกฤษฎีกา หรือสภานิติบัญญัติแห่งชาติ ( ส.น.ช.) ซึ่งเป็นสภาที่มาจากปากกระบอกปืนของคณะรัฐประหารเมื่อ ๑๙ กันยายน ๒๕๕๐ และท่านสมาชิก ส.น.ช.เหล่านี้ล้วนมีความสามารถเป็นอย่างยิ่ง เพราะท่านสามารถออกกฎหมายได้ได้มากฉบับและรวดเร็วเป็นพิเศษอย่างไม่เคยปรากฏมาก่อนในประวัติศาสตร์การเมืองไทย ซึ่งท่านเหล่านี้ก็ได้อุปถัมภ์ค้ำชูแก้ไขกฎหมายซึ่งเนื้อหาดีอยู่แล้วจากร่างเดิม มาตรา ๑๒/๑ มาเป็นมาตรา ๑๑/๑ ความว่า ในกรณีที่ผู้ประกอบกิจการมอบหมายให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นผู้จัดหาคนมาทำงานอันมิใช่การประกอบธุรกิจจัดหางาน โดยการทำงานนั้นเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบกิจการ และโดยบุคคลนั้นจะเป็นผู้ควบคุมดูแลการทำงานหรือรับผิดชอบในการจ่ายค่าจ้างให้แก่คนที่มาทำงานนั้นหรือไม่ก็ตามให้ถือว่าผู้ประกอบกิจการเป็นนายจ้างของคนที่มาทำงานดังกล่าว
ให้ผู้ประกอบกิจการดำเนินการให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงที่ทำงานในลักษณะเดียวกันกับลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรง ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ ซึ่งบัดนี้ร่างกฎหมายดังกล่าว ได้ผ่านการประกาศในราชกิจจานุเบกษา เมื่อวันที่ ๒๗ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๑ และจะมีผลบังคับใช้เป็นกฎหมายตั้งแต่วันที่ ๒๗ พฤษภาคม ๒๕๕๑ เป็นต้นไป และจากวรรคแรกความคลุมเครือก็มีมากมาย แทบไม่มีเส้นแบ่งระหว่างสัญญาจ้างเหมาแรงงาน กับสัญญารับจ้างผลิต ตัวอย่างเช่น บริษัท ก.เป็นกิจการผลิตเครื่องยนต์ เดิมเคยมีสายการผลิตที่ ๑ ผลิตอุปกรณ์ที่สำคัญตัวหนึ่งเพื่อประกอบเป็นเครื่องยนต์แต่ต่อมาบริษัท ก.มายุบสายการผลิตที่ ๑ และว่าจ้างบริษัท ข.ซึ่งเป็นบริษัทที่บริษัท ก.ถือหุ้นมากกว่า ๕๐ % ให้ผลิตอุปกรณ์ชิ้นนั้นให้ จากโรงงานของบริษัท ข.ซึ่งอยู่ห่างจากบริษัท ก.ออกไป ๑๐ กิโลเมตร และในกระบวนการผลิตก็ดำเนินการโดยพนักงานที่โอนไปจากบริษัท ก.เมื่อคราวยุบสายการผลิตในบริษัท ก.ทั้งสิ้น ทั้งบรรดาเครื่องมือหรือเครื่องจักรที่ใช้ในการผลิตก็เช่าไปจากบริษัท ก.ทั้งสิ้น ถามว่าในกรณีที่กล่าว ลูกจ้างของบริษัท ข.ถือว่าเป็นลูกจ้างของบริษัท ก.หรือไม่ หากพิจารณาจากตัวบทที่คลุมเครือข้างต้น มีใครตอบผมได้บ้างครับ ดังนั้นเมื่อแก้ไขแล้วถือว่ายังไม่สะเด็ดน้ำ แถมสร้างความวุ่นวายในการตีความไปทั่วในสังคมอุตสาหกรรม ทำให้ภาคธุรกิจไม่มีภาพหรือข้อมูลที่ชัดเจนในการบริหารจัดการการผลิต นั่นเป็นการไม่สะเด็ดน้ำประการแรก
ต่อไปเรามาดูปัญหาการไม่สะเด็ดน้ำในประการที่สอง จากวรรคสองของมาตรา ๑๑/๑ ความว่า ให้ผู้ประกอบกิจการดำเนินการให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงที่ทำงานในลักษณะเดียวกันกับลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรง ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ วรรคสองนี้ได้รับอิทธิพลมาจากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๕๐ มาตรา มาตรา ๘๔ ความว่า
รัฐต้องดำเนินการตามแนวนโยบายเศรษฐกิจ ดังต่อไปนี้ (7) ส่งเสริม จัดระบบประกันสังคมรวมทั้งคุ้มครองให้ผู้ทำงานที่มีคุณค่าอย่างเดียวกันได้รับค่าตอบแทน สิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ ซึ่งจากวรรคสองนี้บังคับให้ผู้ประกอบการต้องจัดการให้ ซึ่งอาจหมายถึงการดำเนินการด้วยตนเอง หรือบีบบังคับด้วยทางใด ๆ ต่อผู้รับเหมาแรงงานให้จัดการให้ลูกจ้างซึ่งทำงานในลักษณะเดียวกันกับลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรง ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ ซึ่งก็คือเท่ากับลูกจ้างของผู้ประกอบการนั้นเอง ในเรื่องที่เกี่ยวกับสิทธิประโยชน์ เช่น วันเวลาหยุดพักผ่อนประจำปีที่มากกว่ามาตรฐานขั้นต่ำตามกฎหมายเพิ่มขึ้นตามอายุการทำงานที่มากขึ้น การซื้อหุ้นบริษัทในราคาพนักงาน เป็นต้น หรือสวัสดิการ เช่น อาหารกลางวัน รถรับส่งพนักงาน เสื้อผ้าเครื่องแบบพนักงาน ค่าเข้ากะ เป็นต้น ดังนั้นถ้าลูกจ้างของสถานประกอบการซึ่งทำงานในลักษณะเดียวกันกับลูกจ้างของผู้รับเหมาค่าแรงได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่เหนือกว่ามาตรฐานขั้นต่ำตามกฎหมายคุ้มครองแรงงานเช่นไร ผู้ประกอบการก็ต้องดำเนินการให้ลูกจ้างของผู้รับเหมาค่าแรงได้สิทธิประโยชน์และสวัสดิการนั้นเช่นเดียวกัน ทั้ง ๆ ที่ไม่มีนิติสัมพันธ์ในฐานะนายจ้างลูกจ้างกัน ดังนั้นเมื่อคำนึงถึงการไม่มีนิติสัมพันธ์ต่อกัน และเจตนารมณ์หลักของกฎหมายคุ้มครองแรงงานที่กำหนดมาตรฐานขั้นต่ำในการคุ้มครองลูกจ้างเท่านั้น จึงไม่ควรนำบทบัญญัติตามวรรคสองดังกล่าวมาระบุในวรรคสองของมาตรา ๑๑/๑ ข้างต้น แต่ควรจะเป็นส่วนที่อยู่ในกระบวนการเจรจาต่อรองตามพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์ซึ่งน่าจะมีความเหมาะสมมากกว่า
เกร็ดเล็กเกร็ดน้อยจากปัญหาการไม่สะเด็ดน้ำ จากวรรคสองของมาตรา ๑๑/๑ มีอีกประการหนึ่งก็คือ คำว่า ลักษณะงานเดียวกัน ซึ่งไม่มีนิยามศัพท์ใด ๆ ในตัวกฎหมายคุ้มครองแรงงาน ดังนั้นจึงเป็นเรื่องของการต้องแปลถ้อยคำตามตัวบทกฎหมายอีกเช่นกัน ตัวอย่างเช่น อาจแปลความได้ว่าเป็นงานในระดับเดียวกัน (Level) หรืองานในหน่วยงานเดียวกัน (Job Group) หรือชื่องานเหมือนกัน (Job Title) หรือ เนื้องาน (Job Content) เป็นอย่างเดียวกันตามคำบรรยายลักษณะงาน (Job Description) หรือเนื้องาน (Job Content) เดียวกันตามข้อเท็จจริง (Fact) โดยในคำบรรยายลักษณะงานอาจจะตรงกันหรือไม่ก็ได้
หากลักษณะงานนั้นเหมือนกันทั้งหมดหรือบางส่วนแล้ว ในอนาคตมีการเพิ่มหรือขยายงานให้แก่ลูกจ้างของผู้รับเหมาแรงงานก็ดี หรืองานมีความลึกมากขึ้นก็ดี ถามว่า ต้องเพิ่มค่าแรงหรือไม่ ล้วนแต่เป็นปัญหาชวนปวดหัวทั้งสิ้นของบรรดานักบริหารจัดการงานบุคคลทั้งหลาย
อีกประการหนึ่ง ถ้าลูกจ้างของสถานประกอบการโดยตรงยื่นข้อเรียกร้องขอเปลี่ยนแปลงสภาพการจ้างและสามารถทำข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้างกับสถานประกอบการได้แล้ว ในกรณีที่ ข้อตกลงดังกล่าวให้สิทธิประโยชน์ หรือสวัสดิการดีขึ้น และแตกต่างกับของลูกจ้างรับเหมาแรงงานที่มีลักษณะงานอย่างเดียวกัน สถานประกอบการมีหน้าที่ต้องดำเนินการจัดให้ดีขึ้นตามไปด้วยหรือไม่ ในทำนองตรงกันข้าม หากมีข้อตกลงเกี่ยวกับสภาพการจ้างดังกล่าว แต่ข้อตกลงดังกล่าวให้สิทธิประโยชน์ หรือสวัสดิการที่ลดน้อยถอยลงขึ้น ซึ่งแตกต่างกับของลูกจ้างรับเหมาแรงงานที่ทำงานลักษณะงานอย่างเดียวกัน ถามว่า ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงต้องได้รับสิทธิประโยชน์หรือสวัสดิการลดน้อยลงไปในสัดส่วนเช่นเดียวกันหรือไม่
จากเหตุผลที่กล่าวมาบัญญัติตามวรรคสองของมาตรา ๑๑/๑ จึงควรบัญญัติอยู่ในกระบวนการเจรจาต่อรองตามพระราชบัญญัติแรงงานสัมพันธ์มากกว่าที่จะปรากฏอยู่ในพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานฉบับแก้ไขเพิ่มเติมนี้
ดังนั้น ในความเห็นส่วนตัวของผู้เขียน เมื่อแก้พระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงานแล้วในส่วนของสัญญาจ้างเหมาแรงงานตามมาตรา๑๑/๑ จึงเหมือน พุ่งหอกเข้ารก เพราะผู้ประกอบการเกือบทั้งประเทศกำลังมีปัญหา คาใจ ละล้า ละลังใจในเรื่องลูกจ้างรับเหมาแรงงานเป็นอย่างยิ่ง เพราะหอกที่พุ่งเข้ารกดังกล่าวดูประหนึ่งต้องการทำลายระบบ หรือกระบวนการทำงานแบบบริษัทรับเหมาแรงงาน แต่กลับเพิ่มภาระทางด้านการบริหารจัดการ และต้นทุน ให้ผู้ประกอบการเป็นอย่างยิ่ง
ปัญหาคาใจเรื่องสัญญาจ้างเหมาแรงงานดังกล่าว ผู้เขียนขอถามว่า ในส่วนราชการหรือรัฐวิสาหกิจต่าง ๆ มีลูกจ้างรับเหมาค่าแรงหรือไม่ ขอตอบแทนว่า มีแน่ ๆ ยกตัวอย่างเช่น กระทรวงการต่างประเทศให้บริษัท Sub Contract ดำเนินการรับคำขอและออกหนังสือเดินทางให้แก่ประชาชนก็ดี บริษัทการบินไทย การรถไฟแห่งประเทศไทย ที่โรงงานมักกะสัน แผนกซ่อมบำรุงรื้อถอดประประกอบ มีลูกจ้าง Sub Contact เต็มไปหมด ไม่นับการจ้างบริษัทแม่บ้าน บริษัท ร.ป.ภ. แม้แต่ในกระทรวงแรงงานเองเกือบทุกกรมก็มีลูกจ้างรับเหมา หรือลูกจ้างชั่วคราวทำงานรวมกับข้าราชการของตน ดังนั้น หากรัฐโดยกระทรวงแรงงาน หรือส่วนราชการใด ๆ ก็ตามที่เกี่ยวข้องและมีหน้าที่ต้องแก้ปัญหาเรื่องลูกจ้างสัญญาจ้างเหมาแรงงาน โดยมีเป้าประสงค์ให้ภายในสถานประกอบการเดียวกับสำหรับงานอันมีลักษณะเดียวกันมีสภาพการจ้างเกี่ยวกับสิทธิประโยชน์ หรือสวัสดิการ ที่เป็นธรรม โดยไม่เลือกปฏิบัติ ก็ต้องจัดการให้ไม่มีลูกจ้างตามสัญญาจ้างเหมาแรงงานในหน่วยงานของตนเองก่อนเข้าทำนองหากต้องการจะปัดกวาดบ้านคนอื่นให้สะอาดก็ขอให้ปัดกวาดบ้านของตนเองให้สะอาดก่อน จึงเที่ยวไปสั่งหรือสอนคนอื่นได้
ขณะนี้เคราะห์กรรมของการออกกฎหมายที่เกี่ยวกับสัญญาจ้างเหมาแรงงานตกแก่ใครบ้างละ?
ตอบ บรรดาบริษัท ห้างร้านทั้งหลายที่มีการจ้างเหมาแรงงานนั่นแหละที่ได้รับเคราะห์กรรม ธุรกิจเหล่านั้นต่างคาดการณ์ จินตนาการไปต่าง ๆ นานา โดยเฉพาะฝ่ายผู้บริหารงานบุคคลต่างพยายามเข้าวงสัมมนาต่าง ๆ ที่เกี่ยวกับกฎหมายคุ้มครองแรงงานใหม่กันอย่างอลหม่าน ชุลมุนชุนละเก แต่ก็ไม่มีข้อยุติใด ๆ ที่เป็นทางการ ทางกระทรวงแรงงานเองก็ยังไม่ออกคำแนะนำใด ๆ ให้แก่สถานประกอบการต่าง ๆ เพราะร่างกฎหมายที่เกี่ยวกับลูกจ้างรับเหมาค่าแรงงานของกระทรวงแรงงาน กับของ ส.น.ช. ก็เป็นคนละเรื่องเดียวกัน ดังนั้นจึงเกิดสภาพที่ทางกระทรวงแรงงานไม่กล้าฟันธงใด ๆ ที่เกี่ยวกับมาตรา ๑๑/๑ เข้าทำนอง คนใช้กฎหมายไม่ได้ออกกฎหมาย แต่คนออกกฎหมายก็ไม่ได้ใช้กฎหมายนั้น
ทีนี้พวกเราจะแก้ปัญหากันอย่างไร
เนื่องจากลักษณะสำคัญของสัญญาจ้างเหมาค่าแรงงานตามมาตรา๑๑/๑ แห่ง พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงานฉบับแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ.๒๕๕๑ ซึ่งมีสาระสำคัญ อันเป็นองค์ประกอบของกฎหมายว่า
๑) ผู้ประกอบการมอบหมายให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดจัดหาลูกจ้างมาทำงาน อันมิใช่การประกอบธุรกิจจัดหางาน และ
๒) การทำงานนั้นเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบการ ไม่ว่าบุคคลนั้นจะควบคุมดูแลการทำงานหรือรับผิดชอบจ่ายค่าจ้างให้แก่คนที่มาทำงานนั้นหรือไม่ก็ตาม
๓) ถือว่าผู้ประกอบการเป็นนายจ้างของคนที่มาทำงานนั้น
โดยมีเจตนารมณ์ ต้องการให้สถานประกอบการเดียวกัน สำหรับงานอันมีคุณลักษณะอย่างเดียวกันมีสภาพการจ้างด้านสิทธิประโยชน์และสวัสดิการเป็นอย่างเดียวกันเพื่อให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 84 และดูเหมือนมีเจตนาโดยอ้อมต้องการทำลายระบบจ้างเหมาแรงงานหรือ Sub-Contract ให้สูญสิ้นไปจากระบบการจ้างงานของประเทศไทย
ประการต่อมาต้องวิเคราะห์กันก่อนว่า งานใดเป็นส่วนใดส่วนหนึ่งในกระบวนการผลิต หรือ ธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบการ ซึ่งต้องพิจารณาจากธรรมชาติงาน และเป้าหมายของงานของผู้ประกอบการเสียก่อน เช่น ถ้าธุรกิจเป็นงานการผลิตหรือการขายเพื่อหารายได้ (Direct Labor) เช่น ฝ่ายผลิต หรือฝ่ายขาย ย่อมเป็นส่วนงานหรือกระบวนการที่สำคัญซึ่งขาดไม่ได้อย่างแน่นอน งานสนับสนุนโดยตรง (Indirect Labor หรือ Supporting Staff) เช่น ฝ่ายบัญชีการเงิน ฝ่ายบุคคล ฝ่ายคอมพิวเตอร์ ฝ่ายซ่อมบำรุง ฝ่ายจัดซื้อ เป็นต้น ก็เป็นส่วนงานสำคัญรองลงมาที่ขาดไม่ได้เช่นกัน ดังนั้นหากมีการทำสัญญาจ้างเหมาแรงงานในกลุ่มงานเหล่านี้ก็ต้องถือว่า ลูกจ้างของ Sub Contract เป็นลูกจ้างของสถานประกอบการ ไม่ว่าลูกจ้างเหล่านี้จะไปทำงานอยู่ที่ไหนก็ตาม แต่สามารถส่งผลงานให้แก่สถานประกอบการได้
แต่ในกรณีที่เป็นงานสนับสนุนโดยอ้อม เช่น พนักงาน ร.ป.ภ., คนสวน แม่บ้าน,พนักงานขับรถผู้บริหารหรือรถใช้งานของนายจ้าง เป็นต้น ย่อมไม่เป็นส่วนใดส่วนหนึ่งของกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความดูแลของนายจ้างอย่างแน่นอน
แต่บางกรณีแม้ลักษณะงานนั้นไม่ใช่ส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบการ แต่กฎหมายบังคับให้ต้องมีก็ต้องถือว่าเป็นส่วนใดส่วนหนึ่งของกระบวนการผลิต หรือธุรกิจในความดูแลของผู้ประกอบการเช่นกัน เช่น พยาบาลเทคนิคประจำโรงงาน หรือสถานที่ทำงานตามกฎกระทรวงแรงงาน ว่าด้วยการจัดสวัสดิการในสถานประกอบการ พ.ศ.๒๕๑๘ ลงวันที่ ๘ มีนาคม ๒๕๔๘ ดังนั้นหากมีการ Sub Contract งานพยาบาลเทคนิคให้แก่บริษัท Sub Contract ก็ต้องถือว่าพนักงานพยาบาลเทคนิคนั้นเป็นลูกจ้างของสถานประกอบการเช่นกัน
แต่ถ้าบริษัทแม่ส่งผู้บริหารมาดูแลกิจการบริษัทลูกและเรียกเก็บค่า Management Fee จากบริษัทลูก จะเป็นสัญญารับเหมาค่าแรงหรือไม่ ตอบได้เลยทันทีว่าไม่ใช่เพราะเป็นสัญญารับจ้างบริหาร ซึ่งผู้บริหารเป็นลูกจ้างของบริษัทแม่อย่างแน่นอน แต่มาทำงานให้แก่บริษัทลูกตามคำสั่งของบริษัทแม่เท่านั้นเอง
นอกจากนี้ หากถือว่าเนื้อหากฎหมายใหม่เป็นปัญหา หรือ Legal Risk เราก็ต้องดำเนินการให้การบริหารจัดการแรงงานในส่วนนี้ ไม่เข้าองค์ประกอบตามมาตรา ๑๑/๑ แห่ง พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงานฉบับแก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ.๒๕๕๑ นั่นเอง
ตัวอย่างของทางเลือกต่าง ๆ ในการแก้ปัญหา เช่น
๑) แยกส่วนงานให้ชัดเจนระหว่าง ธุรกิจหลัก (Core Business) กับหน่วยงานช่วย หรือหน่วยงานสนับสนุน (Supporting Unit) แล้ว Sub งาน Supporting ออกไปทั้งหมด ซึ่งจะไม่เกิดการเปรียบเทียบลักษณะงานระหว่างลูกจ้างโดยตรงของสถานประกอบการกับลูกจ้างของ Sub Contract หรือ
๒) ทำให้ข้อเท็จจริงที่เกี่ยวกับลักษณะของงานลูกจ้างโดยตรง กับลูกจ้างของผู้รับเหมาแรงงานมีค่างาน หรือระดับหรือความลึกของเนื้องานแตกต่างกันอย่างชัดเจน หรือ
๓) ทำสัญญาจ้างทำของในกลุ่มงานที่ประสงค์จ้างเหมาแรงงาน โดยคนทำงานของผู้รับเหมาต้องอยู่คนละสถานประกอบการ กับผู้ว่าจ้างทำของ และ เครื่องมือสำคัญ หรือสัมภาระสำหรับใช้ในการทำงาน ผู้รับจ้างเป็นผู้จัดหา (แยกกันอย่างชัดเจนไม่มีความเกี่ยวพันตามสัญญาใด ๆ ต่อกันอีก โดยมีวัตถุประสงค์การว่าจ้างที่ผลสำเร็จของงานเท่านั้น) และอาจใช้คนของเราทำ Q.C. ที่ Outcome หรือ
๔) ให้บุคคลภายนอกเป็นผู้จัดสิทธิประโยชน์ และสวัสดิการให้แก่ลูกจ้างโดยตรงซึ่งไม่ผ่านนายจ้างของลูกจ้างนั้น หรือ
๕) คิดนอกกรอบไปเลย เช่น ยกเลิกการจ้างเหมาแรงงาน และรับคนของผู้รับเหมามาเป็นลูกจ้างของเราโดยตรง แต่จ้างรายวัน (หรือประจำรายเดือนก็ได้ แต่อาจมีอัตราค่าจ้างที่น้อยกว่าลูกจ้างโดยตรงเดิมของเรา) และให้ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการแตกต่างจากลูกจ้างประจำของเราโดยเขียนให้ได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการตามสัญญาจ้างให้ชัดเจน แตกต่างจากข้อบังคับทั่วไปของบริษัท และกำหนด Career Path ว่าเขาสามารถก้าวขึ้นมาเป็นลูกจ้างประจำได้ภายใต้เงื่อนเวลาและเงื่อนไขใดบ้าง ซึ่งเราสามารถทำได้ไม่ขัดมาตรา 20 พ.ร.บ.แรงงานสัมพันธ์ 2518
ในดีมีเสีย ในเสียมีดี
ก่อนจบบทความนี้ ผู้เขียนเชื่อว่า สรรพสิ่งในโลกล้วนแต่มีสองด้านเสมอ ดังคำกล่าวที่ว่า ในดีมีเสีย ในเสียมีดี หากเรามองว่า ลูกจ้างตามสัญญาจ้างเหมาแรงงานก็คน เราในฐานะผู้บริหารก็คนเช่นกัน เราก็ควรที่จะช่วยเหลือเกื้อกูลกัน พยายามมองปัญหาให้เป็นโอกาส เช่น หากแม้นจัดสิทธิประโยชน์และสวัสดิการให้แก่ลูกจ้างรับเหมาแรงงานเท่ากับลูกจ้างของเราแล้วก็อาจจะช่วยให้เขามีคุณภาพชีวิตที่ดีขึ้น และเป็นเหตุให้เขาตั้งใจพัฒนางานและตัวเองมากขึ้นก็อาจทำให้นายจ้างหรือสถานประกอบการได้รับผลงานที่ดีและมากขึ้นส่งผลบริษัทก้าวหน้าก็เป็นได้ แล้วเราก็จะรู้สึกสบายใจมากยิ่งขึ้นดีกว่ามานั่งปวดหัวเดือดเนื้อร้อนใจก็เป็นไปได้นะครับเจ้านาย (ติชม บ่น ด่า แสดงความเห็นได้ที่ 083-540-7820)
ผู้เขียนเห็นว่าเป็นโชคดีอยู่ไม่น้อยที่ ส.น.ช. ไม่นำรัฐธรรมนูญมาตรา 84 มีเขียนล้อทั้งหมด เพราะถ้าเขียนล้อทั้งหมดสถานประกอบการทั้งหลายจะต้องจัดให้ลูกจ้างรับเหมาแรงงานได้รับค่าตอบแทนการทำงานเท่าเทียมลูกจ้างโดยตรงของสถานประกอบด้วย ซึ่งยุ่งวุ่นวายต่อระบบค่าจ้าง เงินเดือน และระบบการวัดและประเมินผลงานในองค์กรมากมายสุดประมาณอย่างแน่นอน
ทางเลือกเหล่านี้ ผู้เขียน ใช้หลักคิดง่ายๆ เช่น ทางเลือกที่ 1, 2 ใช้หลักคิดว่าว่า ทำให้งานของลูกจ้างสถานประกอบการโดยตรงกับลูกจ้างรับเหมา มีความแตกต่างกันอย่างมีนัยสำคัญ, ส่วนทางเลือกที่ 3 ใช้หลักคิดว่าให้แยกกันอย่างเด็ดขาดระหว่างงานของผู้ประกอบการกับงานของผู้รับเหมาคือเป็นสัญญาจ้างทำของอย่างแท้จริง ส่วนทางเลือกที่ 4 ซับซ้อนนิดหน่อยโดยอาจมีองค์ประกอบของบริษัทแม่กับบริษัทลูกเข้ามาสัมพันธ์กันเป็นต้น
